PPP中地方政府的书面承诺未必都有效！
PPP如火如荼，但社会资本特别是民营企业来说，参与PPP项目的积极性不高，主要原因还是因为PPP模式的合同期限比较长，往往跨越几届政府，民间资本对地方政府能不能按合同履约，缺乏信心。
尽管2016年11月4日发布的《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》第七条明确：完善政府守信践诺机制 大力推进法治政府和政务诚信建设，地方各级政府及有关部门要严格兑现向社会及行政相对人依法作出的政策承诺，认真履行在招商引资、政府与社会资本合作等活动中与投资主体依法签订的各类合同，不得以政府换届、领导人员更替等理由违约毁约，因违约毁约侵犯合法权益的，要承担法律和经济责任。
但齐精智律师特别提示以下情形，即使地方政府作出书面承诺也不具有法律效力。
1.政府出具的《承诺函》不能构成法律意义上的保证。
裁判要点：政府出具的仅承诺“协助解决”的《承诺函》不能构成法律意义上的保证。
最高院判决认为，在政府仅承诺“协助解决”，并没有对债务作出代为清偿责任的意思表示，《承诺函》不符合《中华人民共和国担保法》第六条有关“保证”的规定，不能构成法律意义上的保证。《承诺函》所涉债务并未达成保证担保的合意，不能在双方之间形成保证合同关系。故有关《承诺函》不构成保证担保的主张符合双方当事人的真实意思表示，依据《承诺函》要求政府承担保证责任于法无据，不予支持。
案件来源：中国银行（香港）有限公司与辽宁省人民政府、葫芦岛锌厂保证合同纠纷二审民事判决书 中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2014）民四终字第37号
2.行政相对人（纳税人）和行政机关未就税收返还签订合同，则不适用国发（2015）25号文的规定，即税收返还无效。
裁判要旨：《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定，税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。2000年1月16日，国务院发布的国发〔2000〕2号《关于纠正地方自行制定税收先征后返政策的通知》第一条规定：各部门不得以先征后返或其他减免税手段吸引投资，更不得以各种方式变通税法和税收政策，损害税收的权威；第二条规定，地方人民政府不得擅自在税收法律、法规明确授予的管理权限之外，更改、调整、变通国家税收政策。先征后返政策作为减免税收的一种形式，审批权限属于国务院，各级地方人民政府一律不得自行制定税收先征后返政策。而49号文作出的时间是2000年4月16日，其中第三条规定，1000吨/年多晶硅项目投产后，增值税前三年地方所得返企业用于还本付息，所得税前五年由同级财政先征后返，之后五年由财政按规定返还50%，若企业有困难，可全部返还。
本案也无证据证实乐山市人民政府作出以上先征后返的行政允诺前曾报经国务院审批，故49号文（2000年4月16日，乐山市人民政府作出）关于以先征后返的方式减免企业税收的行政允诺明显与《中华人民共和国税收征收管理法》和国发〔2000〕2号文规定的内容相抵触，违反了法律的禁止性规定。
上诉人要求被上诉人按照49号文兑现允诺的主张，依法不应支持。上诉人主张，49号文是乐山市人民政府与上诉人之间签订的合同，被上诉人应根据国务院国发〔2015〕25号《关于税收等优惠政策相关事项的通知》第三条的规定，继续履行合同内容，支付全部返税款。
本院认为，根据前述分析49号文系乐山市人民政府作出的单方允诺，而非双方协议。本案在案证据也不能证实上诉人与被上诉人之间曾签订过涉及税款返还金额、期限等内容的书面协议或合同。上诉人的该主张，依法不予支持。
案件来源：四川省乐山市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2016)川11行终56号《上诉人四川新光硅业科技有限责任公司诉被上诉人乐山高新技术产业开发区管理委员会税收行政允诺二审行政判决书》。
3.政府领导讲话和红头文件未写进《土地出让合同》就不能据此追究政府承担违约责任。
裁判要旨：合同内容应通过当事人协商一致的合同条款体现。县领导的讲话和县政府的规定，是宏观指导性的，并不当然构成合同的一部分。原告主张县领导的讲话和县政府规范性文件的证据证明力优于竞买须知等，法律依据不足，法院不予采信。
最高人民法判决认为“本院认为，合同的组成部分，即合同内容，是指合同当事人依据法律规定和合同约定所产生的权利义务关系，从内在结构而言，应通过当事人协商一致的合同条款体现。本案中，黑山县领导的讲话和黑山县政府的规定，是宏观指导性的，并不当然构成合同的一部分，一审法院对此性质认定并无不当。佟玲嫚主张黑山县领导的讲话和黑山县政府规范性文件的证据证明力优于竞买须知等，法律依据不足，本院不予采信。”本案至诉讼完成一直没有签署《土地出让合同》，更加没有约定要把黑山县领导的讲话和黑山县政府规范性文件写入合同条款，因此这些内容并不当然构成合同的一部分。
因此，最高法院认为“佟玲嫚主张黑山县国土局和黑山县政府承担违约责任的前提是具有法律规定或者当事人约定，但因本案佟玲嫚并未与黑山县国土局之间签订书面国有土地使用权出让合同，也未约定迟延交付土地的违约责任，黑山县领导讲话及政府文件规定不能作为国有土地使用权出让合同内容，佟玲嫚主张黑山县国土局和黑山县政府承担违约责任的事实依据和法律依据不足，本院不予支持。”
案件来源：最高法院佟玲嫚诉黑山县国土局和黑山县政府。
4.企业与地方政府订立权利义务不确定的'意向书'无法律约束力。
裁判要旨：意向书的法律含义并不明确，法律性质也呈多样化，可能是磋商性文件、预约合同或者本约合同。如果只是磋商性文件，则一般无法律约束力；如果构成预约合同，若违反则应承担预约合同违约责任或者损害赔偿责任；如果构成本约合同，则应按合同法等有关规定承担违约责任。对其性质和效力，应从约定形式是否典型、内容是否确定以及是否有受约束的意思表示等方面出发，根据有关法律和司法解释的规定具体审查认定。如标的、数量不确定，缺少当事人受其约束的意思表示，一般应认定为磋商性文件。
案件来源：海南高院一审：(2012)琼民一初字第6号最高法院二审：(2013)民一终字第107号最高院再审审查：（2014）民申字第263号。
5.政府招商引资优惠政策引发纠纷，法院不应受理。
最高人民法院作为二审法院，认为：
第一，本案双方当事人在优惠政策制定和履行中地位不平等，不属于民法意义上的平等主体。本案振富公司是响应大庆市委五届三次全委（扩大会议）提出的把城市基础设施建设、环境建设和招商引资作为今后工作重点的号召，以向市政府书面请示报告和经市政府主要领导批示同意的形式介入讼争供热工程建设的。此后，市政府在不通知振富公司参加的情况下，单方召开市政府办公会议，决定由振富公司承建讼争项目，并在市政府办公会议纪要（二）中制定了优惠政策明细。振富公司受领政府办公会议决定后，其职责是按照政府行政文书确定的权利义务履行，并无与市政府平等协商修订市政府优惠政策文件的余地。讼争供热项目建成后，市政府优惠政策适用不足部分能否以现金抵顶，也是由市政府单方决定的。以现金抵顶优惠政策额度适用不足的数额如何确定，是由政府审计，计划、建设、开发等行政管理单位按照市政府领导的行政命令单方审核确定下来的。综上，讼争供热建设项目优惠政策的确定、振富公司介入的形式以及讼争工程结算款的确定等诸多方面都是市政府单方决定的。尽管双方当事人之间在本案讼争建设项目上不存在领导关系、隶属关系，但上述事实表明，市政府在制定和执行优惠政策方面居于支配和主导地位。振富公司虽然具有是否承担讼争项目建设的决定权以及对优惠政策如何理解、如何执行的建议权，但从整体上讲，在介入方式、优惠政策制定及如何履行优惠政策等方面，振富公司居于次要和服从的地位。双方当事人尚未形成民法意义上的平等主体之间的民事关系。
第二，本案双方当事人之间没有形成民事合同关系。合同法第二条第一款规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”合同是双方或者多方当事人在平等自愿基础上形成的意思表示一致的民事法律行为，是以设立、变更、终止民事法律关系为目的签订的协议。合同成立一般分为要约邀请、要约、承诺三个阶段。振富公司在给市政府的书面报告中提出了四点请求，从报告列明的请求事项内容看，振富公司提出了承揽建设讼争供热项目的意向和基本条件，但其内容不明确、不具体，不具备实际履行条件。合同法第十四条规定，要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。振富公司利用市政府优惠政策承揽讼争供热建设项目的报告内容，不符合上述法律规定的要约成立条件，形不成要约。振富公司无权以优惠政策为条件向社会公开招商引资，无权就吸引投资发出要约邀请，故振富公司向市政府递交的以承揽讼争供热工程为目的的请示报告更形不成要约邀请。
市政府制定的办公会议纪要（二）明确了优惠政策原则和优惠政策方案，内容明确、具体，操作性强，是本案讼争供热建设项目得以执行的主要依据。但该优惠政策是市政府单方制定的，未邀请振富公司参加市政府办公会议并与之平等协商，也未征得振富公司同意，是市政府作出的单方意思表示，没有振富公司的意思配合，故市政府办公会议纪要等相关文件不是民事合同。
办公会议纪要（二）的内容超出了振富公司请示报告记载的请求事项内容。按照振富锅炉房建设总投资80%额度给予振富公司优惠的原则是市政府单方确定的，并不是对振富公司请求事项的回应。振富公司请求市政府帮助解决部分无息贷款的请求在办公会议纪要（二）中也没有体现，振富公司向市政府的请示报告内容不能涵盖办公会议纪要（二）确定的优惠政策原则和内容。合同法第二十一条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”第二十二条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”按照上述法律规定，市政府办公会议纪要（二）确定的优惠政策原则和内容并不是对振富公司请示报告的承诺，因振富公司已按照该文件规定内容实际履行，说明该报告也不是市政府向振富公司提出的新要约，据此可以认定振富公司与市政府之间没有形成民事合同关系。振富公司上诉主张市政府与其确立了投资建设热源工程补偿合同关系，缺乏事实依据，不符合法律规定，二审法院不予支持。
综上，尽管本案双方当事人之间讼争的法律关系存在诸多民事因素，但终因双方当事人尚未形成民事法律关系所要求的平等主体关系，振富公司的请示报告、市政府的办公会议纪要及其文件均未形成民事合同关系，故本案不属于人民法院案件受理范围，即不属于人民法院主管。振富公司的上诉请求不成立，应予撤销一审判决，裁定驳回振富公司的起诉。因上届市政府未全部兑现振富锅炉房优惠政策额度引发的纠纷以及有关讼争项目遗留的未了事项，应当由本届市政府继续解决。原审法院将此案作为民事纠纷予以受理并作出实体判决不当，应予纠正。据此，依据民事诉讼法第一百零八条第（四）项、第一百四十条第一款第（三）项，最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第186条之规定，裁定如下：撤销黑龙江省高级人民法院（2004）黑民一初字第5号民事判决；驳回振富公司的起诉和市政府的反诉。
案件来源：黑龙江省大庆市人民政府与大庆市振富房地产开发有限公司招商引资债务纠纷上诉案（2006）民一终字第47号。
6.区政府通过公开招商程序与融豪投资公司订立的投资协议，不得违法解除。
基本案情：2008年，泸州市江阳区人民政府（以下简称区政府）通过公开招商，与民营企业重庆融豪投资（集团）有限公司（以下简称融豪投资公司）订立一系列土地整理项目投资协议，约定由融豪投资公司投资3.2亿元对该区两块土地实施土地整理。协议订立后，融豪投资公司陆续投入1亿余元资金用于该项目。2014年，区政府向融豪投资公司发函称，以上协议违反国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》和四川省国土资源厅、省财政厅、省监察厅、省审计厅联合下发的《关于进一步加强国有土地使用权出让收支管理的通知》文件精神，要求终止履行以上协议。融豪投资公司诉至法院，请求确认区政府终止履行协议的函无效，并要求区政府继续履行协议。
裁判结果：重庆市高级人民法院一审认为：区政府解除行为是否产生效力应当依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定进行审查。该条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中,区政府所提及两份文件并非法律、行政法规，且未对本案所涉协议明令禁止，区政府以政策变化为由要求解除相关协议的理由不能成立，其发出的终止履行协议的函不产生解除合同的效力。
判决：确认解除协议的函无效，区政府继续履行与融豪投资公司签订的相关协议。一审判决后，双方当事人均未上诉。
案件来源：2016年最高法院发布十起依法平等保护非公有制经济典型案例。
综上，民营企业在和地方政府经济交往过程中，要特别合法合规才能保护自己的合法权益。