结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（十三）——当事人忽视鉴定意见形成过程导致案件败诉的教训值得记取
编者按
本系列关于建设工程纠纷案件关键证据——司法鉴定意见版块，从司法鉴定意见的合法性原则，到诉前自行委托鉴定的法律效力，再到上周的二审过程中启动司法鉴定的实务操作……通过这几期朱律师层层递进的案例说法，想必大家对于证据司法鉴定的重要性和操作性也有了一定的认识了。
不过，朱树英律师表示，鉴定意见中还有很多值得讨论的内容，结合朱树英律师弹药充足的案例“武器库”，“树英说”继续深入研究司法鉴定。本期内容提醒当事人应该积极、充分地参与到鉴定过程中，委托熟悉相关法律的专业律师和熟悉合同履行情况的造价或质量管理人员，参与和配合司法鉴定的过程。
今天的这起案件，说的正是因当事人忽视鉴定意见形成过程，未要求律师全程参与鉴定过程，而发包人一方负责参与鉴定的代理人却稀里糊涂地在变更合同约定的确定鉴定方法和计价原则的会议纪要上签了字。直到鉴定报告出炉后，发包人的律师才发现鉴定机构的鉴定方法有误，而此时向法院主张计价方式错误要求更正，却因当事人已自认而无力回天了。如此“鬼使神差”的致命疏忽，如有律师全权参与原本完全可以避免！这样导致案件败诉，其教训惨痛着实值得深刻总结。
从这起案件中，朱树英律师站在发包人一方的角度出发，痛定思痛，为大家总结了“当事人关注鉴定过程应注意的几点问题”，今日“树英说”就为你奉上这精彩总结，一起来看看吧——
结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（十三）——当事人忽视鉴定意见形成过程导致案件败诉的教训值得记取
朱树英
上一篇《福建高院发回重审工程案看二审启动司法鉴定的实务操作》，我已经详细介绍了当事人千万不能因小失大，谨防因误解错过了申请司法鉴定的期限而失去通过鉴定能够获得的证据。当事人向法院提出并启动了司法鉴定申请，法院作为委托人委托司法鉴定机构，案件进入了司法鉴定程序。这并不代表当事人已完成举证义务，可以高枕无忧由鉴定单位出具鉴定意见。恰恰相反，在整个鉴定过程中，当事人都必须积极主动地参与到鉴定活动中去，当事人有权委派代理人参与、配合鉴定单位形成鉴定意见，这是形成关键证据的过程。案件进入鉴定阶段，法院和鉴定单位都允许并要求当事人委托代理人参与、配合司法鉴定，不少当事人把鉴定过程的参与、配合工作全部委托代理律师继续代理，此举不可取，因为律师并不了解施工合同履行的过程情况；也有的当事人把鉴定过程的参与、配合工作，全部另行委托给企业中了解合同履行情况但并不熟悉法律的造价或质量管理人员代理，此举同样不可取，因为企业工作人员并不了解法律规定。
当事人必须重视高度工程案件关键证据鉴定意见的形成过程，委托确有专业知识的人员认真负责参与、配合鉴定过程，并且不断总结有效的方式、方法，其中的法律问题和注意事项值得用心研究。以下案件因当事人忽视鉴定意见形成过程，未要求律师全程参与鉴定过程导致案件败诉的教训值得深刻记取。
一、当事人忽视鉴定过程的参与、配合，实务操作不当导致案件败诉。
2002年2月，金大元公司（下称发包人）与舜杰公司（下称承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：承包人承建发包人开发的位于上海浦东新区花木路锦绣路口的XX花园A标9、10、12、13、18、19、20、21、22号房、室外总体、会所及地下车库工程的土建安装施工；建筑面积约61，230平方米；开工日期2002年3月20日，竣工日期2004年1月30日，合同工期总日历天数小高层14个月内含桩基工程，高层20个月内含桩基工程；合同价款73，890，000元。在招投标过程中，招标文件提示：合同价款采用招标人提供的实物工程量清单，也即计价方式为固定单价；招标文件对单价闭口结算方式也作了明确的约定。承包人亦按照招标文件规定的单价闭口结算方式进行投标并中标，故双方在招投标过程中确认的是单价闭口的结算方式。双方签订的《补充协议》约定开办费20万元在整个合约履行期内闭口包干，不再作任何调整。补充合同还约定价款在施工图预算确认后，如发生下列情况结算时可调整工程价款：
1、监理工程师和甲方代表确认的设计变更；
2、甲方代表确认的现场工程量增减及合法、有效的签证；
3、补充合同约定的其他增减或调整。
后双方因工程款结算问题诉至上海市第一中级人民法院，法院也根据承包人的申请，委托了某建设工程咨询事务所有限公司（下称鉴定机构）对本工程进行造价鉴定。在鉴定过程中，鉴定机构对全部工程均按“93定额”进行计价并出具了鉴定意见。按以上合同的约定，双方对于合同计价原则确实存在某些约定不明的情形，但可以明确看出有子目单价一次性包死（除工程量按实调整）的规定结算。然而在整个鉴定过程中，不知是因为发包人一方负责参与鉴定的负责人对于相关问题完全不懂，亦或是对于鉴定过程不怎么上心，竟是稀里糊涂地在确定鉴定方法和计价原则的会议纪要上签了字。一直到鉴定报告出炉后，发包人的律师才发现鉴定机构的鉴定方法有误，向法院主张计价方式错误要求更正。
然而一审法院认为：虽然从双方招投标的合同中可以认定，承包人的投标书是按照招标人的招标文件的要求并根据招标人提供的实物工程量清单以及前述规定的材料价格以“93定额”的计价规则计算综合单价进行投标的，招标文件已对单价闭口结算方式作出了相当明确的约定，且承包人亦按照招标文件规定的单价闭口结算方式进行投标并中标，故可以认定双方在招投标过程中确认的是单价闭口的结算方式。但是因为承包人主张在实际履行过程中双方都是按照“93定额”计价并支付工程款，且发包人一直到鉴定过程中也同意以“93定额”进行计算，可见双方并未真正履行招投标的备案合同，因此本着尊重双方当事人意思自治的原则，本院认定本案系争工程以双方补充合同认可的开口计价方式进行结算。
后发包人提起上诉，在二审中要求重新鉴定。二审法院审理后维持了一审的鉴定结果。维持一审鉴定报告的理由是：如当事人对计价原则有异议，理应在审价工程中及审价报告征询意见时提出异议。现资料表明，当事人在鉴定单位组织的会商纪要及当事人的信函中，均没有提出异议。这应当理解为当事人对“93定额”的计价方式是同意的，故要求重新鉴定的理由不足，不予支持。
比较定额计价和固定单价计价必然存在价差，甚至是巨大的价差，该案发包人在合同约定以固定单价之后却被判承担这部分价差，案件本不应该败诉而败诉，显然冤枉。本案被告之所以最终败诉，就是因为发包人在整个鉴定过程中未能积极主动地参与、配合鉴定活动，在形成鉴定会议纪要时承诺了对自己极其不利的计价方式，其教训是本案被告既没有挑选恰当的鉴定负责人，又不懂得参与鉴定的方式方法，也没有要求律师全过程参与鉴定，派出的代理人胡乱签署了对自己方非常不利的鉴定纪要，最终导致了一“鉴”封喉的败诉下场。
二、鉴定单位出具鉴定意见需要当事人的支持和配合。
鉴定意见的出具过程，是一个漫长而专业的过程。我前文中讲过，作为举证义务的一部分，当事人必须在举证期限内提交鉴定申请。在法院委托了鉴定机构后，应该提供鉴定材料，参加鉴定机构组织的有关会议，配合鉴定机构进行鉴定实际上也是当事人履行举证义务的必要环节，这也将影响到鉴定意见的形成。
（一）当事人应主动全面地提供鉴材并对鉴材的真实性和合法性负责。
司法鉴定是有鉴定对象的。鉴定是鉴定人对特定的鉴定对象运用技术方式、必要的设备进行研究、分析，运用鉴定人的知识和经验加以评价和判断，最终形成鉴定结论的过程，这个鉴定对象就是鉴定活动中所称的鉴材。鉴定活动需要必要的鉴材，没有鉴材，再高明的专家也不可能完成鉴定活动，此所谓“巧妇难为无米之炊”，鉴定所需要的鉴材就是这里的“米”。
人民法院虽然是司法鉴定的委托人，但法院本身并不具有完整的相关鉴定所需的鉴定材料。人民法院一般会将双方当事人作为证据提交给人民法院的鉴定相关文件转交给鉴定机构，但根据具体鉴定事项，作为鉴定材料的证据仍会有所欠缺，此时保管有最完整的鉴定材料的当事人就有义务主动提交、补交鉴定材料。
通常，鉴定人应书面告知申请人就本案鉴定事项需提供的材料清单，因此，当事人提供送鉴的材料是非常重要的。提交的送鉴材料也是证据，凡与要求鉴定的事项有关的一切材料都应提供给鉴定单位。建设工程司法鉴定中的鉴材范围一般包括当事人双方签订的合同和补充协议、工程联系单、往来函件、会议纪要、设计变更与协商文件、变更引起的工程签证和索赔文件等所有与案涉项目有关的证据。但是当事人认为在鉴定机构要求提交的举证资料清单之外，仍然需要提交其他与鉴定项目有关的资料，可以向鉴定机构提交该些资料，鉴定机构应将其一并列入鉴定意见书中的举证资料清单。
同时，当事人应当对其提交给鉴定机构的鉴定材料的真实性和合法性负责。根据司法部发布的《司法鉴定程序通则》第12条规定：“委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。司法鉴定机构应当核对并记录鉴定材料的名称、种类、数量、性状、保存状况、收到时间等。诉讼当事人对鉴定材料有异议的，应当向委托人提出。”
（二）当事人应当注意鉴定材料提供的时间。
当事人向鉴定机构提交鉴材的时间，受到举证期限的限制，在举证期限内不提交举证资料的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。该举证期限一般由两种方式确定：
1、鉴定委托人即人民法院或仲裁机构指定了提交鉴材的举证期限的，按照指定的举证期限执行；
2、如果人民法院或仲裁机构未指定举证期限，鉴定机构可向当事人指定举证期限，并报人民法院或仲裁机构备案。
住建部2018年3月1日发布实施的《建设工程造价鉴定规范》（下称《鉴定规范》）第4.3.1条规定：“鉴定工作中，委托人要求当事人直接向鉴定机构提交证据的，鉴定机构应提请委托人确定当事人的举证期限，并应及时向当事人发出函件。要求其在举证期限内提交证据。”
对于当事人逾期提交的举证资料，鉴定机构不得擅自组织交换证据和质证，但对于经人民法院或对方当事人同意的除外。
（三）当事人应当积极参与对鉴定资料的质证与认定。
人民法院或仲裁机构直接交由鉴定机构作为鉴定依据的鉴定资料必须是经过双方当事人质证的，如果是由鉴定委托人已经过当事人交换证据并质证后的资料，可以直接作为鉴定依据；如果是没有经过当事人交换证据并质证的资料，则不能直接作为鉴定依据，应组织当事人交换证据并质证。
对项目纠纷中的一方当事人不同意参加双方举证资料交换、确认、签字、质证程序，或参加了双方资料交换、确认、签字、质证程序，但不认可对方举证资料又不提供相应资料或不愿意对举证资料、程序进行确认、签字的，鉴定机构可以提请委托人同意后，采取不利于不配合的当事人的认定。
（四）当事人应当参加鉴定机构的现场勘验并主动介绍情况。
对于有些案件材料不能证明须到现场进行实地勘察的，鉴定人应要提请委托人同意并由委托人组织现场勘验。虽然根据《鉴定规范》4.6.4条规定：“一方当事人拒绝参加现场勘验的，不影响现场勘验的进行。”可见参与现场勘验并不是当事人的义务。然而现场勘验中形成的勘验笔录将作为重要的鉴定材料之一，且现场的真实情况也将直接影响鉴定人的价值判断，因此不可以不重视。鉴定意见属于言词证据，也就是人证，其收到人为影响的情况不可忽视。例如在一次对已完工程量的鉴定中，系争项目恰好是十余栋高层的小区项目，系争建筑已都结构封顶，然而电梯等装配工程还未进场，要求鉴定人员完整走完全部系争项目在时间上与人员的体力上都不可能，因此只能选用随机抽样的方法挑选几层进行查看。此时究竟挑选哪几栋楼就很有讲究了，作为最了解现场情况的当事人在场与否就可能导致最后勘验结论的不同。
现场勘验完成后，鉴定人应当并做好勘验笔录，勘验笔录需要勘验人与委托人的签字，当事人也可以要求作为在场人员一并查看、签字。当事人签字时要注意核对笔录的基本内容是否包括勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过和结果。
三、当事人关注鉴定过程应注意的问题。
因为鉴定意见是所有证据种类中唯一一个形成于纠纷发生后，且其形成过程既有高度专业性，又强调当事人的参与性。因此当事人除了要树立积极主动参与到鉴定过程中的意识外，更要注意参与的方式和方法。
（一）鉴定过程中应注重鉴定参与人的选择。
司法鉴定的主体是鉴定机构具有专门知识的鉴定人员，整个司法鉴定的过程必然具有专业人做专业事的特点，因此当事人委托参与鉴定的代理人及其专业素养及能力，乃至与对方当事人委托的鉴定参与人的专业素养及能力是否匹配，都将影响整个鉴定活动的顺利进行。
1、鉴定过程可另委托代理人，但一定要有律师过程参加。
司法鉴定过程是一个系统复杂的过程，其中既涉及到行业的专业问题，又涉及到法律问题及法律与专业交叉的问题。鉴定人员往往熟悉专业问题而缺乏法律知识，律师主动与专业人员的交流使鉴定结论更全面、更客观、更完善。鉴定过程中所涉及的法律问题：主要包括证据的效力认定，有效证据未必全部必然可以结算价款，无效证据也未必不能结算相关费用的认定，律师根据法律原理，筛选证据提出应该或不应计算费用的依据；对价款组成的法律依据，律师应结合招标文件、合同约定、行业惯例，对工程造价组成、综合单价组成、各类费用依据，对工程造价中的措施费、服务费、税费及规费计取的法律依据等向司法鉴定人员提出法律意见。上述司法鉴定中法律问题，或相互交叉问题，律师与鉴定人员的正当交流，可避免因法律疏忽，导致鉴定结论的偏差。
2、当事人应事先确定对鉴定会议纪要有权签名的负责人。
一般在法院委托了鉴定机构后，会就鉴定工作开展一次庭前会议。这次会议中，在法院的主持下一般会确认双方需要向鉴定机构提交的初步材料及时间，以及鉴定的范围与鉴定计划等。其中尤其需要确认的，是双方参与鉴定过程中的参与人的权限，也可以说要明确谁对鉴定会议纪要有签字权。
因为鉴定的过程是一个专业而又漫长的过程，对于工程中最重要的量、价、期等问题，鉴定机构会要求双方派出代表，一同对量、对价，以详细确认双方共同确认的部分，以及双方有争议的部分。而其中对量等花费的时间极长，动辄十数天乃至几十天都很常见。且一个工程牵涉面广，参与人多，每个分部分项工程经手的人员都不一样，而总负责人一是不可能全部了解，二是也不可能有如此宽裕的时间全程参与。因此实际操作时，参与对量等具体活动的一般是双方基层的技术人员，而每一阶段完成后，鉴定机构会要求双方负责人参与该阶段的总结会议。此时形成的鉴定会议纪要非常重要，是核心的鉴定材料，需要双方当事人的签字确认。此时如果没有事先明确两方有签名权的负责人，就会产生一方参会人员以没有签字权为由推脱签字，致使鉴定进程中断，甚至可能导致先前进展过的对量工作白费。这恰恰就是不愿意进行鉴定一方的惯用套路，因此当事人及有经验的律师一定要在法院主持的关于鉴定的庭前会议上，确定双方负责人的权限及义务，通过法院的力量督促另一方签字确认或承担不利后果。
（二）确保鉴定过程中的公正原则至关重要。
之前本系列文章之十《从天津高院二审改判案看证据司法鉴定意见的合法性原则》一文中我强调，今年实施的国标《鉴定规范》1.0.3条是强制性条款，其规定：“工程造价鉴定应当遵循合法、独立、客观、公正的原则。”在该文中我详细介绍了鉴定意见作为证据的一种，需要遵守的合法性原则。然而鉴定意见有别于其他证据的一点在于，其是有系统复杂的形成过程的。在鉴定期间，必须要确保鉴定过程的公平公正，此就是司法鉴定的公正性原则。
司法鉴定公正性原则是司法鉴定结论和司法鉴定活动的服务对象—诉讼活动所追求的目的之一。 司法鉴定公正性原则，体现在鉴定主体公正、程序公正和实体公正三个方面。
1、鉴定主体公正。
即司法鉴定主体的中立性，这是确保鉴定活动和鉴定结论公正性的关键。鉴定程序和实体的公正性必须通过鉴定主体去实施。若鉴定主体不居中实施，鉴定过程与结果都可能不公正。鉴定机构和鉴定人必须站在科学技术的立场上，不偏向诉讼主体的任何一方。
目前法院选取鉴定机构的通常做法是：根据当事人提交鉴定申请的范围，从法院或当地司法局备案的有该项鉴定资质的鉴定机构中随机抽取一家作为本案的鉴定机构。一般案件中，如指纹、血液鉴定时，当事人与专业的鉴定机构往往无特殊关联，因此往往能确保鉴定机构的公正。然而建设工程案件有其特殊性，不论是进行工程造价鉴定的造价咨询机构；进行工程质量鉴定的设计研究院或是工期鉴定常常会委托的工程监理机构，这些鉴定机构都是业主与施工方日常工作中最常见的合作伙伴。这也就要求当事人在法院公布抽取的鉴定机构名单后，提前做好功课，及时申请回避，以免委托了不当的鉴定机构。
2、程序公正。
就是鉴定提请、鉴定决定与委托、鉴定受理、鉴定实施、补充鉴定、重新鉴定、专家共同鉴定、鉴定结论的质证等环节，都严格按照法律法规规范例如《鉴定规范》的相关规定进行。
这里我需要提醒的是，除了上述在相关法律法规中已明文规定的程序性工作外，鉴定过程中许多不令人注意的规则设定也会影响鉴定结论的公正与否。例如，鉴定的收费规则是进行鉴定前必须要确认的程序。以工程造价鉴定为例，通常鉴定机构会主张：“本次鉴定费用按法院提交的工程结算书中工程造价XX元为收费基数，预收鉴定费，鉴定完毕后根据实际工程造价多退少补，鉴定费费率为……”这种收费的程序看似很普通，实际上必然会带来结果的不公正。鉴定机构也是营利性的机构，其必然是趋利的。如果最终鉴定下来的数额会与其收费挂钩，那么必然导致其再鉴定过程中更倾向于有利于扩大其最终收费的鉴定方法。这种收费程序的设置就有违公正原则，需要尤为注意。
3、司法鉴定实体公正。
所谓鉴定的实体公证，就是要确保鉴定结论的客观性、 准确性 、真实性，这是司法鉴定最大的公正，也是鉴定的根本目的所在。要做实体公正，最主要的是要立法规范各类鉴定的步骤、方法，制定各类专门性问题的鉴定标准，严格按科学要求办事，克服不重视科学方法、不严格遵守鉴定标准的不科学、不严肃的鉴定作风，杜绝随意性的鉴定结论。如在工程造价鉴定时，对于工程量就有精算法如施工图预算法、清单计价法或粗算法如概算法、估算法等两大类计算方法。选用精算法会使得鉴定机构的工作量大幅增长，然而只要鉴定项目证据材料是完整、充分、详细的，就必须选择精算法，只有受证据所限，才能退而求其次选用粗算法。
同时一份合格的鉴定意见不仅要追求鉴定方法的公正，更要追求最终结果的公平公正。例如在计算损失，或发生不利后果时，就应当让存在过错的那一方承担更多责任。例如，在工程造价中，合同解除后对争议金额应当如何鉴定就涉及到鉴定机构在专业角度上如何帮助法院让有过错方承担更多责任而保护无过错方的利益。《鉴定规范》5.10.7中就规定了：“总价合同解除后的争议，按以下规定进行鉴定，供委托人判断使用：1、合同中有约定的，按合同约定进行鉴定；2、委托人认定承包人违约导致合同解除的，鉴定人可参照工程所在地同时期适用的计价依据计算出未完工程价款，再用合同约定的总价款减去未完成价款计算；3、委托人认定发包人违约导致合同解除的，承包人请求按照工程所在地同时期适用的计价依据计算已完工程价款，鉴定人可采用这一方式鉴定，供委托人判断使用。”
固定总价合同在解除后，应按何种方式计算已完工程价款一直是造价鉴定的难点所在，《鉴定规范》5.10.7条创设了上述标准，就为广大法院以及鉴定机构提供了公正又有可操作性的标准。《鉴定规范》5.10.7条之所以这么规定，是源自于最高院的一例公报案例——青海方升建筑工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案。该案中合同约定的是建筑面积每平方米固定单价，施工方在完成了基础部分与主体部分工程后，遭到发包人一纸解约。一审法院支持了鉴定单位提出的以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为折价比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价。然而该种计算方式明显是不公正的，因为熟悉工程价格组成的都知道，基础和主体部分的实际投入量比装饰工程明显大很多，需要根据地质结构进行大量的、高标号、高强度的钢筋、水泥等建筑材料及工程量投入，而在安装、装饰部分施工的工程量及造价相对较少。建筑工程的利润分布却是呈现出逐渐增多的情形，即在基础、主体部分实现的利润相对很少或者根本没有利润，在安装、装饰部分施工则利润明显较多，整个工程的利润大多是在安装、装饰施工中实现的。这在整个建筑行业叫做不平衡报价，要是支持这样的鉴定意见，就会使得违约的发包人却因为违约行为获取了巨大的利益，这明显是不符合实体上的公正的。因此我在二审上诉时，就向二审法院提出了可以突破施工合同约定，以政府指导价即定额作为计价方法结算已完工程的观点。最终最高人民法院以判决书引用我代理词80%的形式支持了我的观点：“……再次，如采用第三种方法即依据政府部门发布的定额计算已完工工程价款，则已完工工程价款应是40652058.17元。发包人应支付的全部工程价款为：40652058.17元＋13500000元（发包人分包出去的屋面工程）＋14600000元（剩余工程的工程价款）＝68752058.17元，比合同约定的总价68345700元仅高出36万余元。此种处理方法既不明显低于合同约定总价，也不过分高于合同约定总价，与当事人预期的价款较为接近，因而比上述两种计算结果更趋合理。另外，政府部门发布的定额属于政府指导价，依据政府部门发布的定额计算已完工程价款亦符合《合同法》第六十二条第二项“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”以及《民法通则》第八十八条第四项“价格约定不明确，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行”等相关规定，审理此类案件，除应当综合考虑案件实际履行情况外，还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素，以此确定已完工程的价款。一审判决没有分清哪一方违约，仅仅依据合同与预算相比下浮的76.6%确定本案工程价款，然而，该比例既非定额规定的比例，也不是当事人约定的比例，一审判决以此种方法确定工程价款不当，应予纠正；方升公司提出的以政府部门发布的预算定额价结算本案已完工工程价款的上诉理由成立，应予支持”。
正是有了上述最高院的公报案例的理论支持，今年实施的《鉴定规范》因此列明不同情况下鉴定机构，为鉴定意见追求实体上的公正提供了明确有力的操作方法。
（三） 如何确定鉴定的范围极有讲究。
如何确定鉴定范围也会极大影响鉴定意见的影响力。该鉴定的没有鉴定，不该鉴定的反而鉴定了，必然会导致当事人在后续诉讼程序中处于不利后果。要讨论鉴定范围是一个非常有针对性的问题，本文中我依然以与工程联系最紧密涵盖范围最广的工程造价鉴定为例。
工程造价是施工单位完成工程施工内容的价值体现，其表现形式为：完成全部工程项目的竣工结算价款；某时段某分部分项工程的进度价款；单位工程的结算价款或进度价款。申请司法鉴定的范围可以是全部竣工结算，也可以部分竣工结算。如何确认司法鉴定范围，应根据《最高人民法院审理关于建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题的司法解释》第23条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定”，所以申请人对司法鉴定范围的申请及人民法院对司法鉴定范围的委托，应严格限制在双方当事人有争议的、无法达成一致意见的范围内，不应超出相应范围，超出范围的申请或超出范围的委托，只会导致当事人更大争议并导致损失扩大。司法鉴定结论，直接关系到案件审理的结果，为此，当事人及当事人的代理人，须根据案件情况慎重选择或掌控司法鉴定范围，以避免或降低相应风险。
1、未经结算或长期结算未果的事项。
当事人提起诉讼时对相关费用尚未结算或未结算完毕，就此主张权利的，对超出施工图以外增加的工程量主张按实际增加的工程量调整的；对包含在固定总价内未能施工的项目主张予以核减的；对符合合同约定风险系数外的，符合合同约定调价条件主张调价的；其他有关质量材质，品牌争议的鉴定主张赔偿的。据此，主张权利的当事人应申请司法鉴定确认相关费用。
2、双方有争议的费用。
双方在工程造价结算过程中，对某项费用或某阶段费用或某单位工程价款或某分部分项工程费用产生争议，虽经过审价或司法鉴定，仍有部分造价未能达成一致，双方仍存在争议的，主张权利一方须对争议事项申请司法鉴定。
3、双方已达成结算协议或已经过审价，不宜重复审价即司法鉴定。
承发包双方当事人就工程造价结算已达成一致意见，或一方委托审价，另一方参与对账，并对审价结果或部分结果予以确认，事后或在支付工程款过程中一方又提出异议的不宜重复鉴定，除非提出异议一方有新的证据足以推翻原审价结论的。
4、工期索赔缺乏事实证据的不宜申请司法鉴定。
工期索赔的诉讼较为复杂，其涉及到合同约定的工期延误事实，索赔证据的效力，事实发生的时效、证据形成的时限。对工期索赔诉讼证据特别是事实证据须经法庭质证，经质证明显缺乏事实依据，不具备索赔条件的不应委托司法鉴定。有签证证据的除外。
5、质量赔偿的司法鉴定须就已经修复所实际发生的费用予以鉴定。
在司法实践中对工程质量或服务质量的赔偿，应以实际损失为原则，所谓实际损失，即已经实际发生的，而非预期的；是可以且能够计算的实际损失，即其计算方式有合同约定或有行业定额规定的计算方法。对尚未发生的、预期的损失不应提请司法鉴定，更不宜作为判决依据。
6、以政策性规范性文件为依据申请司法鉴定须慎重。
一方强调以政策性、规范性文件为依据申请司法鉴定的，关键按合同约定为依据。合同有明确约定或双方当事人事后协商约定适用政府政策性、规范性文件的，就所涉及费用调整的可申请司法鉴定。没有明确约定的，一般不宜司法鉴定。在施工过程中，因市场变化定额管理部门发布调价指导性文件，是对市场价格的指导与引导，当事人未必可适用。当事人双方订立合同时未明确约定适用政策性、规范性文件的，文件发布后又未约定适用的，涉及相应费用不宜申请司法鉴定。
精彩回顾
◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（十二）——福建高院发回重审工程案看二审启动司法鉴定的实务操作
◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（十一）——从上海“比萨斜楼”案看当事人诉前自行委托鉴定的法律效力
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