工程总承包实务问答（86-90）
编者按
本期接着上周的“全过程工程咨询”相关问题，继续深入探讨：全过程咨询项目负责人必须具有高级职称吗？已收取了专项“项目管理费”，还可再计算统筹管理费吗？作为业主，能否对全咨过程中的建设资金进行监管？如果工程总承包的业主不同意，监理怎么发停工令？按照规范要求再向有关部门汇报，会有什么后果？总承包单位在结算期间宣布破产，那么总包与分包单位如何与甲方进行结算？全过程咨询单位应如何操控？……想了解更多全过程工程咨询的专业问题，就让一起走进今天的“树英说”，循着“律师之师”朱树英主任的笔墨，开启本周的学习之路吧——
问题86：国家发展改革委、住建部《指导意见》要求全过程咨询项目负责人应当取得工程建设类注册执业资格且具有工程类、工程经济类高级职称。这个条件有点苛刻，请问全过程咨询项目负责人必须具有高级职称吗？
问题87：《指导意见》规定全过程工程咨询的服务，可按各专项服务费用叠加后再增加相应统筹管理费用的方式计取。请问已收取了专项“项目管理费”，还可再计算统筹管理费吗？
问题88：老师您好，您讲课介绍的案例提到全咨过程中对建设资金监管问题。作为业主能不能让我们去监管？
问题89：当现场存在质量安全隐患时，按照我国规范我们咨询单位能做的就是下发监理通知单，下发停工令。但是在监理规范中明确规定停工令需业主同意，如果工程总承包的业主不同意，监理怎么发停工令？按照规范要求再向有关部门汇报，那我们汇报的后果是什么？
问题90：我们在实践中遇到一个案例：某市文体中心工程项目以工程总承包方式发包。总承包单位在结算期间宣布破产，则总包与分包单位如何与甲方进行结算？全过程咨询单位应如何操控？
朱树英
86、国家发展改革委、住建部《指导意见》要求全过程咨询项目负责人应当取得工程建设类注册执业资格且具有工程类、工程经济类高级职称。这个条件有点苛刻，请问全过程咨询项目负责人必须具有高级职称吗？
答
我认为应当取得高级职称，这个体问题的答案应当依据相关法律法规的规定来考量。
我国《建筑法》第12条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：……（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；……”；第14条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”
国家发改委发布的《工程咨询单位资格认定办法》第8条：“甲级工程咨询单位应当具备以下资格标准：……（二）技术力量：1．专职从事工程咨询业务的技术人员不得少于60人，其中具有高级专业技术、经济职称的人员不得少于30%……”；第9条：“乙级工程咨询单位应当具备以下资格标准：……（二）技术力量：1．专职从事工程咨询业务的技术人员不得少于30人，其中具有高级专业技术、经济职称的人员不得少于30%……”；第10条：“丙级工程咨询单位应当具备以下资格标准：……（二）专业技术人员不得少于15人，其中具有高级专业技术、经济职称的人员不得少于30％……”
国家发改委发布的《工程咨询行业管理办法》第19条规定：“国家发展改革委和人力资源社会保障部按职责分工负责工程咨询（投资）专业技术人员职业资格制度实施的指导、监督、检查工作。”
《指导意见》第三条第（四）款规定：“（四）明确工程建设全过程咨询服务人员要求。工程建设全过程咨询项目负责人应当取得工程建设类注册执业资格且具有工程类、工程经济类高级职称，并具有类似工程经验。对于工程建设全过程咨询服务中承担工程勘察、设计、监理或造价咨询业务的负责人，应具有法律法规规定的相应执业资格。全过程咨询服务单位应根据项目管理需要配备具有相应执业能力的专业技术人员和管理人员。设计单位在民用建筑中实施全过程咨询的，要充分发挥建筑师的主导作用。”
住建部发布的《建设工程勘察设计资质管理规定》第11条规定：“企业首次申请工程勘察、工程设计资质，应当提供以下材料：……（五）企业负责人、技术负责人的身份证明、任职文件、毕业证书、职称证书及相关资质标准要求提供的材料；……”
住建部发布的《工程监理企业资质管理规定》第7条规定：“（一）综合资质标准……2、企业技术负责人应为注册监理工程师，并具有15年以上从事工程建设工作的经历或者具有工程类高级职称。……（二）专业资质标准……（2）企业技术负责人应为注册监理工程师，并具有15年以上从事工程建设工作的经历或者具有工程类高级职称。”
住建部发布的《工程造价咨询企业管理办法》第9条：“甲级工程造价咨询企业资质标准如下：……（三）技术负责人已取得造价工程师注册证书，并具有工程或工程经济类高级专业技术职称，且从事工程造价专业工作15年以上……” 第10条：“乙级工程造价咨询企业资质标准如下：……（二）技术负责人已取得造价工程师注册证书，并具有工程或工程经济类高级专业技术职称，且从事工程造价专业工作10年以上……”
从上述一系列的规定可知，原《工程咨询单位资格认定办法》已明确规定工程咨询项目负责人应当取得高级职称，该办法虽然已于2017年09月22日由国务院发布的《国务院关于取消一批行政许可事项的决定》所废止，但发改委作为工程咨询行业的行业资格审核主管部门，联合住建主管部门联合发布的《指导意见》明确工程咨询项目负责人应当取得高级职称；且工程勘察、设计、监理、造价咨询均属于工程咨询的一部分，现行有效的关于工程勘察、设计、监理、造价咨询行业的相关项目负责人的要求亦需要取得高级职称，由此可以得出工程全过程咨询项目负责人应当取得高级职称的结论。
87、《指导意见》规定全过程工程咨询的服务，可按各专项服务费用叠加后再增加相应统筹管理费用的方式计取。请问已收取了专项“项目管理费”，还可再计算统筹管理费吗？
答
你这个问题问的不够明确，首先要明确你的问题中所称的“项目管理费”是什么？这个词本身不是一个严格的术语，通常语境下可能的解释包括：
1、工程咨询单位为业主单位进行工程施工项目管理而取得的项目管理费；
2、工程咨询单位为业主单位进行从工程项目筹建到工程建成后评价所有阶段全过程服务的所有工作所取得的工程项目管理费；
3、在各专业服务费的基础上，另行记取综合的项目管理费用；
4、其他可能的解释。
如果是第1种情形下的“项目管理费”，那么实质上就是工程施工项目管理专项服务的专项服务费，那么当然可以按照《指导意见》的要求另行记取统筹管理费；如果是第2种情形下的“项目管理费”，事实上是工程咨询单位履行全过程咨询服务的所有对价，相当于《指导意见》中所称“全过程工程咨询服务酬金可按各专项服务酬金叠加后再增加相应统筹管理费用”的合计，在此情形下，当然不应该重复记取；如果是第3种情形下的“项目管理费”，这种情形下的“项目管理费”实质上就是《指导意见》所称的“统筹管理费用”。
上述分类仅仅是解决了某些语境下“项目管理费”的计取问题，如果需要准确地判断这个费用计取的问题，就需要对全过程咨询服务费用的收费标准进行理解，才能结合各个工程的实际准确适用。
《指导意见》第五条第（二）款规定：“全过程工程咨询服务酬金可按各专项服务酬金叠加后再增加相应统筹管理费用计取，也可按人工成本加酬金方式计取。”本款规定了全过程咨询收费的两种基本模式：1、专项服务收费+统筹费用模式。这种模式的的特点是根据工程全过程咨询单位在其承揽的投资咨询、招标代理、勘察、设计、监理、造价、项目管理等专业咨询范围内，按专业咨询种类的不同逐项计取专业咨询费用，然后在专业咨询费用叠加的基础上另行计取统筹管理费用。2、人工成本+酬金方式，这种方式顾名思义是人工成本加上一定比例的利润率的收费方式，这种方式的理解较为简单，就不再解释了。从工程实际中来看，成本加酬金的收费方式较为少见，工程咨询收费标准通常采用第1种方式。
咨询单位在理解上述收费标准的时候要注意，上述收费标准仅仅是推荐标准，并非强制标准，合同双方当事人有权自行商议更加合理，更符合工程实际情况的收费方式。我国自1984年十二届三中全会才正式提出发展市场经济，建筑市场作为关系基础民生的支柱产业，一直处于强化行政管理状态，整个工程行业实际上还不是特别熟悉完全的市场化运营。以勘察设计行业为例，直至2016年1月1日发改委31号令才正式废止了《工程勘察设计收费标准》（2002年修订本），标志着勘察设计的收费进入没有政府指导价的时代。但是整个工程界还并不能适应这种没有标准的日子，在定价的时候依然更多的关心有没有收费标准、符不符合收费规定，这种想法是不符合社会发展方向的，也是不正确的。现在的工程咨询收费的标准应当合意为先，只要双方当事人谈妥了，完全可以自行拟定自己的收费标准，并非必然要适用《指导意见》制定的两种方式；而且，工程全过程咨询根据工程难度的不同、承包范围的不同，也很难有个必然的、通用的、适之万事皆可的标准。例如，港珠澳大桥的这种大型高精尖项目的工程咨询费用收费标准显然不能和普通低层住宅项目采用同样的咨询费率。因此，双方当事人根据项目实际需要制定的收费标准才是最好的标准，是否与《指导意见》的规定完全吻合并不重要，应当基于工作难度、咨询水平、咨询收益合理界定收费标准，才能达到一个双方共赢的理想状态。
88、老师您好，您讲课介绍的案例提到全咨过程中对建设资金监管问题。作为业主能不能让我们去监管？
答
当然可以，但是全过程咨询公司应当首先取得业主的授权，并且在业主也应当在工程总承包合同中明确工程咨询单位的资金监管权，这取决于双方合同的约定。
《建筑法》第32条规定：“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。”因此在《建筑法》立法时就已明确，监理单位有权对工程资金实行监管，监理专业咨询是工程全过程咨询的一部分，因此全过程咨询企业当然也有权对工程资金进行监管。
全过程咨询公司对工程各类资金进行监管并非一个新的模式，工程实践中早已存在，以最为典型的PM（项目管理服务）或PMC（项目管理承包）模式为例，PM模式是指工程项目管理企业按照合同约定，在工程项目决策阶段，为业主编制可行性研究报告，进行可行性分析和项目策划；在工程项目实施阶段，为业主提供招标代理、设计管理、采购管理、施工管理和试运行（竣工验收）等服务，代表业主对工程项目进行质量、安全、进度、费用、合同、信息等管理和控制；而PMC模式是指项目管理公司在PM模式的基础上，进一步承担初步设计的义务的模式。可以看到，在PM或PMC模式中，业主聘请的项目管理公司均有权对工程项目的费用进行管理和控制，而实际上，在国际工程中，某些项目管理公司不仅仅承担了建设工程中建设工程费用的资金监管义务，甚至还进一步替业主完成投资计划、现金流计划的编制，并负责完成工程项目的发股、发债等前期融资工作。因此，全过程咨询公司为业主方提供资金监管服务当然是可行的，也是通行的。
但是全过程咨询公司在提供资金监管服务时需要注意，合同具有相对性，合同的效力仅及于签订合同的双方当事人，而工程资金监管至少涉及三方主体——业主、工程总承包人及工程全过程咨询公司，因此全过程咨询公司在提供资金监管服务时应当要取得业主对于资金监管的相应授权，并且在工程总承包招投标过程中获得承发包双方的确认，并在合同中明确工程总承包人必须接受工程全过程咨询公司在授权范围内的资金监督，只有这样，才能使资金监管落于实处。
答
如果发生质量安全隐患，即使业主不同意签发停工令，监理单位也应当马上签发。如果因为监理单位没有依法下令停工，一旦发生重大的安全质量事故，监理单位包括今后的全过程咨询单位就要承担相应的责任包括刑事责任。这方面的教训举不胜举。
从该问题中可以看出提问者对监理规范的规定的理解不全面不完备。住建部发布的《建设工程监理规范》（GBT50319-2013）6.2.11款规定：“总监理工程师签发工程暂停令或签发复工令，应事先征得建设单位同意。在紧急情况下，未能事先征得建设单位同意的，应在事后及时向建设单位书面报告。施工单位未按要求停工或复工的，项目监理机构应及时报告建设单位。
监理人员发现可能造成质量事故的重大隐患或已发生质量事故的，总监理工程师应签发工程暂停令。”
该款分为两项，第1项针对的是一般情况，一般情况下总监理工程师签发停工令应当取得建设单位的同意；第2项针对的是特殊情况，即监理人员发现可能造成质量事故的重大隐患或已发生质量事故的，即使建设单位不同意，总监理工程师依然应签发工程暂停令。
我为什么对此作出这样的解读？
首先，从文义解释的角度而言，第1项情形中明确建设单位同意是签发停工令的必要前提，但第2项情形中并无规定需要取得建设单位的同意；且亦可以反向理解，如果6.2.11款第2项规定还要同第1项的规定一样需要取得建设单位同意的话，那么第2项就没有独立规定的必要，第2项的规定完全可以被第1项的规定所覆盖，没有存在的意义。
其次，工程咨询中的监理专业咨询与其他专业咨询有个非常大的区别，监理工程咨询同时具有意定性和法定性的双重属性。所谓意定性，指的是监理单位的义务来源于双方合意，即监理合同的约定，这非常好理解，监督单位当然应当依据监理合同的约定对工程质量、安全、工期、造价实行全面监理。所谓法定性，指的是监理单位除了履行合同义务外，还需要履行法定义务，这是监理专业咨询的一大特点。《建筑法》第30条：“国家推行建筑工程监理制度。国务院可以规定实行强制监理的建筑工程的范围。”第69条：“工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通，弄虚作假、降低工程质量的，责令改正，处以罚款，降低资质等级或者吊销资质证书；有违法所得的，予以没收；造成损失的，承担连带赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《刑法》第137条：“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”《建设工程质量管理条例》第74条：“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故，构成犯罪的，对直接责任人员依法追究刑事责任。”《建设工程安全生产管理条例》第7条：“建设单位不得对勘察、设计、施工、工程监理等单位提出不符合建设工程安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求，不得压缩合同约定的工期。”第14条：“工程监理单位在实施监理过程中，发现存在安全事故隐患的，应当要求施工单位整改；情况严重的，应当要求施工单位暂时停止施工，并及时报告建设单位。施工单位拒不整改或者不停止施工的，工程监理单位应当及时向有关主管部门报告。”根据上述规定，工程监理单位对于工程质量标准的监理既是合同义务，也是法定义务，监理单位对于工程质量标准的监理不能完全按照建设单位的要求执行，应当考虑工程安全生产及国家强制性标准，具有独立性；各项法律规定亦进一步明确，监理单位和建设单位降低工程质量的，应当承担相应行政乃至刑事责任，这就进一步强调了工程监理单位在工程质量问题尤其是安全质量问题监理上的独立性，对于工程质量安全，监理单位不能完全听从建设单位的指挥，如果发现可能造成质量事故的重大隐患或已发生质量事故的，即使建设单位不同意，总监理工程师依然应签发工程暂停令，并及时上报有关部门。
监理单位对于可能造成质量事故的重大隐患或已发生质量事故的情形下的上报是一种法定责任，即使与业主的指示不符，亦不够成违约责任，不存在法律上的后果；不过从实际角度出发，违反业主的指示很有可能导致双方合作关系的破裂，实质上影响合同履行，但工程质量安全关系人民群众人身财产安全的大事，且直接关系刑事责任，即使影响合同履行，亦应当及时上报，避免更为严重的行政乃至刑事责任。
90、我们在实践中遇到一个案例：某市文体中心工程项目以工程总承包方式发包。总承包单位在结算期间宣布破产，则总包与分包单位如何与甲方进行结算？全过程咨询单位应如何操控？
答
破产程序是独立的具有一整套完整体系的法律程序，全过程咨询单位应依法操作。这个问题问得有点大，不可能详细解释，只能就全过程咨询单位在破产程序中应当注意的几个重要问题进行梳理。
1、合同具有相对性，结算仅能是甲方与总包方之间进行，分包无权向业主提出结算。
合同具有相对性，工程总承包合同的合同相对方是建设单位与总承包单位，因此工程结算当然由建设单位与总承包单位之间进行，分包单位无权进行工程结算，分包单位仅能要求同总包单位结算，总包分包单位之间的结算不属于全过程咨询单位的服务范围，全过程咨询单位也无需处理分包单位的结算请求。
2、全过程咨询单位应当及时提醒建设单位与总包公司破产管理人明确，是否继续履行合同；双方决定继续履行合同的，应当要求破产管理人提供足额担保。
《企业破产法》第18条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。
管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”
这个是不熟悉破产程序的咨询单位极容易忽视的内容。总包单位破产并不意味着合同必然无法履行或必然解除，即使总包公司已经破产，总包公司的破产管理人依然可以主张继续履行合同，工程总咨询单位应当配合建设单位对总包公司继续履约的能力及继续履约的风险、收益进行全面的评估，并基于评估结果要求管理人提供足额担保后继续履行合同。
3、如果合同解除；全过程咨询单位应当做好已完工程界面划分、验收、退场、结算的相应工作，并应及时选定新的施工单位；如果条件允许，已完工程界面划分及验收可以要求新的施工单位共同进行并共同签署相关补充协议。
如果建设单位、破产管理人不愿意继续履行合同或破产管理人无法提供足额担保的，那么应当及时提出合同解除。
合同解除之后，全过程咨询单位应当：（1）及时组织建设单位、总包单位对总包单位已完工程部分进行界面划分，明确已完工程范围；（2）对已完工程进行质量验收，明确工程质量；（3）要求总包单位移交工程资料，并完成退场；（4）基于已完工程范围、质量、总包资料及全过程咨询单位咨询过程中形成的工程资料完成工程价款的结算；（5）及时协同建设单位选定新的施工总包单位完成后续工作。
需注意，此种情形下，建设单位与新的施工总包单位往往容易对已完工程范围及已完工程质量产生争议，因此如果条件允许，已完工程界面划分及质量验收的程序可以要求新的施工单位共同进行，并对划分结果及质量结果共同签订确认协议，避免后期双方再起争议。
4、原总包单位履行工程质保及保修义务可能也遇到复杂情况，这种情形下，总承包单位的相应义务可以折价抵扣，并及时就相应的工程质保及保修义务与新的施工单位达成补充协议。
破产情况下的建设工程施工合同解除与一般情况下的建设工程施工合同解除的区别之一是由于工程总承包单位的主体灭失，工程质保及保修义务不再可能通过任何方式继续履行，因此工程质保及保修义务的对价应当在结算款项中予以相应扣除。
建设工程的使用年限往往高达数十年，工程质保及保修是工程必须的内容，即使由于原施工单位灭失，该项义务也应当通过其他方式保留。工程全过程咨询单位应当建议建设单位与新的施工单位达成补充协议，约定由新的施工单位承担工程质保及保修的义务，当然，这个义务的承担应当给予相应的对价补偿。
5、工程结算款不能支付给原总包单位，应当支付给破产管理人。
《企业破产法》第17条：“人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。
债务人的债务人或者财产持有人故意违反前款规定向债务人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务。”
第25条：“管理人履行下列职责：
（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；
（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；
（三）决定债务人的内部管理事务；
（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支；
（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；
（六）管理和处分债务人的财产；
（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；
（八）提议召开债权人会议；
（九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。
本法对管理人的职责另有规定的，适用其规定。”
根据上述规定，企业破产之后，破产管理人代表企业处理破产过程中的一切事项，破产管理人是企业破产过程中的代表人，但企业和破产管理人并非同一主体，两者不能等同，破产过程中所有的债权债务关系均应由破产管理人进行处分，企业本身不再具有处分权。因此，当工程全过程咨询单位协同建设单位完成工程结算义务后，应当注意相关价款应当交付给破产管理人，而非原总包企业，否则可能构成无效给付而产生损失。
时间有限，今天仅能对上述总包破产过程处理中比较容易产生错误的几个要点进行简要梳理，如果下次有时间，大家可以进一步进行专题探讨。
图片来源 | 摄图网
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