工程总承包实务问答（34-38）
编者按：
各位读者，本专栏系列文章继续关注《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》（2019年5月发布）最新热点问题，朱树英主任根据在外授课时收集到的学员提问，将这些来自工程一线的专业问答进行整理并发布出来，以飨读者。今日专栏带来的实务问答第八篇，围绕工程总承包分包和转包的问题：项目管理主要工作是否可以分包？工程项目的主体部分和主体结构应当如何理解？在实施项目时遇到建设单位直接指定分包商的情况该如何应对？先由一个实力很强的总公司拿下总承包项目，然后具体实施的却是下边的一个子公司，总公司并不具体参与，此种情况是否属于转包？旧征求意见稿第23条“禁止工程总承包单位转包”第二款规定被删除，作何解读？……更多精彩，尽在今日“树英说”——
问题34：新征求意见稿第21条第二款规定：“工程总承包单位自行实施设计的，不得将工程主体部分的设计分包给其他单位；自行实施施工的，不得将工程主体结构的施工分包给其他单位。”该条款只规定了主体部分的设计和主体结构的施工不得分包，是不是可以理解为项目管理主要工作可以分包？
问题35：无论是旧征求意见稿的第21条，还是新征求意见稿的第21条，都强调了工程总承包单位自行实施设计的，不得将工程主体部分的设计分包给其他单位；自行实施施工的，不得将工程主体结构的施工分包给其他单位，可见工程项目的主体部分和主体结构对于确定分包范围非常重要，那么请问主体部分和主体结构应当如何理解？
问题36：目前我们在实施项目时，就经常遇到建设单位直接指定分包商的情况。请问面对这样的情况，我们作为总承包单位应当如何应对？新征求意见稿对于这种情况是不是有相关的规定？
问题37：新征求意见稿第23条“禁止工程总承包单位转包”规定：“工程总承包单位应当按照合同约定履行义务，不得将工程总承包项目转包。”这和国家的政策法规是一致的，但是现在有这样的一种现象，先由一个实力很强的总公司拿下总承包项目，然后具体实施的却是下边的一个子公司，总公司并不具体参与，请问这属不属于新征求意见稿第23条所说的转包呢？
问题38：旧征求意见稿第23条“禁止工程总承包单位转包”第二款规定：“采用联合体方式承包工程的，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方既不按照其资质实施设计或者施工业务，也不对工程实施组织管理，且向联合体其他成员收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包。”但是新征求意见稿把这一款删除，请问从禁止转包的角度来看，这应当如何解读？
朱树英
答
这一条规定确实只限制了设计和施工单位牵头工程总承包时的主体部分和主体结构工程不得分包，没有明确规定项目管理不得分包，但这不能理解为项目管理可以分包或者鼓励项目管理分包。我认为，虽然法条没有禁止项目管理的分包，但对于工程总承包人的项目管理而言，项目管理的主要工作不宜分包出去。
首先，总包人被要求具备相应的管理体系、管理能力、管理机构并实现有效管控，既然有这个要求，从立法意图就是要总包人承担相应的项目管理主要工作。
新征求意见稿第10条“工程总承包单位条件”第一款规定：“工程总承包单位应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，具有相应的项目管理体系和项目管理能力，财务、风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。”；第
16条“工程总承包单位的组织机构”规定：“工程总承包单位应当建立与工程总承包相适应的组织机构和管理制度，形成项目设计管理、采购管理、施工管理、试运行管理以及质量、安全、工期、造价、节约能源和生态环境保护等工程总承包综合管理能力。”；第17条（工程总承包单位的管理）第一款规定：“工程总承包单位应当设立项目管理机构，设置项目经理，配备相应管理人员，加强设计、采购与施工的协调，完善和优化设计，改进施工方案，实现对工程总承包项目的有效管理控制。”
既然管理办法要求总包人具备工程总承包项目的管理体系、管理能力和管理机构，并且要实现对工程总承包项目的有效管理控制，从立法意图上来讲，就是要总包人承担项目的主要管理工作。
其次，总包人被要求对具体项目的质量、安全、工期等关键事项负责并进行管理，这就实际承担了项目的主要管理工作。
新征求意见稿第24条（质量责任）第二款规定：“工程总承包单位应当对其承包的全部建设工程质量负责，分包单位对其分包工程的质量负责，分包不免除工程总承包单位对全部建设工程所负的质量责任。”；第25条（安全责任）第二款规定：“工程总承包单位对承包范围内工程的安全生产负总责。分包单位应当服从工程总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任，分包不免除工程总承包单位的安全责任。”；第26条（工期责任）第二款规定：“工程总承包单位应当依据合同对工期全面负责，对项目总进度和各阶段的进度进行控制管理，确保工程按期竣工。”
在对管理办法的相关规定做了层层疏理后，我认为：总包人既然要对项目的质量、安全、工期等事项全面负责并进行管理，把这些工作分包出去显然是不合适的，也不利于对工程总承包实施统一管理。即使真的有分包出去的想法，在总包人要全面负责的前提下，这就意味着要把整个项目的管理权拱手让人，却将所有的责任和风险一肩承担，我相信，没有哪个承包商从理性上愿意这样选择。
答
您的问题很有意思，也很关键。在司法实践中许多当事人和律师对这个问题也是不甚了了。而确定工程项目主体结构和主体部分的范围，对于工程总承包项目的分包工作以及后续管理都有着十分重要的作用和现实意义。在这里，我将通过梳理相关的法律、法规、规范和合同示范文本等材料来和大家共同厘清主体结构和主体部分的范围，加深对工程总承包项目分包工作的理解。
第一，法律法规对此的规定不具体也不明确，相关条款有涉及到主体结构和主体部分的条款，但是并未给出相应的定义。
《建筑法》第29条第一款规定：“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”；《合同法》第272条第三款规定：“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”；《建设工程勘察设计管理条例》第19条规定：“除建设工程主体部分的勘察、设计外，经发包方书面同意，承包方可以将建设工程其他部分的勘察、设计再分包给其他具有相应资质等级的建设工程勘察、设计单位。”《建设工程质量管理条例》第40条、第78条也有涉及到主体结构的规定。
但是上述法律法规的相关条款毫无例外地都没有对主体结构和主体部分进行定义。我认为，这虽然是立法的缺憾，但主要也是由于工程项目以及施工和设计工作本身的复杂性和专业性所决定的，不管是不是专门针对工程建设的法律法规，都很难在法条普遍言简意赅的篇幅内对这些技术性的问题作详尽的规定。更何况，工程行业仍然在不断发展更新，有关主体结构和主要部分的范围也可能会变化，不宜在稳定性较高的法律法规中进行罗列。所以，我们还要通过其他的途径来明确主体结构和主体部分的范围。
第二，对于主体结构的范围，有关建筑工程的国家标准从技术角度作了规定。
2013年11月1日，住房和城乡建设部发布了《关于发布国家标准〈建筑工程施工质量验收统一标准〉的公告》（公告第193号），批准《建筑工程施工质量验收统一标准》为国家标准（GB50300-2013），自2014年6月1日起实施。该标准附录B《建筑工程的分部工程、分项工程划分》将建筑工程分为地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、屋面、建筑给水排水及供暖、通风与空调、建筑电气、智能建筑、建筑节能、电梯等10项分部工程，主体结构又分为混凝土结构、砌体结构、钢结构、钢管混凝土结构、型钢混凝土结构、铝合金结构、木结构等子分部工程。这是目前国家标准中对于建筑工程主体结构范围较为详细的规定。
我经常在案件开庭涉及一这类问题时解释为：根据《建筑工程施工质量验收统一标准》所确定的主体结构范围，可以从技术角度把主体结构简练地概括为，基于地基基础之上，接受、承担和传递所有上部载荷，决定上部结构整体性、稳定性和安全性的有机联系的承重体系。这个概括不仅适用于建筑工程，也适用于包括桥梁、码头等在内的其他类型的工程项目。
第三，对于主体部分的范围，可以把设计合同示范文本和相关法规结合起来理解。
《建设工程设计合同示范文本（房屋建筑工程）》（GF-2015-0209）和《建设工程设计合同示范文本（专业建设工程）》（GF-2015-0210）通用合同条款3.4.1“设计分包的一般约定”有相同的内容：“设计人不得将工程主体结构、关键性工作及专用合同条款中禁止分包的工程设计分包给第三人”，通过这一内容，我们可以理解为设计工作的主体部分不仅有工程主体结构，还包括了其他关键性工作。
什么是其他关键性工作呢？我们可以结合《建设工程质量管理条例》第40条来理解，该条第一款、第二款规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。”可以发现，相比较屋面防水工程、供热与供冷系统、电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程以及其他项目，地基基础工程和主体结构工程的保修期更长，为工程的合理使用年限。为什么要规定这么长的保修期？因为这直接关系到整个工程的整体性、稳定性和安全性。由此，我们可以理解为，设计工作主体部分的范围，除了主体结构，还包括了基础在内的决定整个工程整体性、稳定性和安全性的其他关键性工作。
第四，施工单位作为总包人自行实施施工的，不能误认为除了工程主体结构以外的其他部分都可以合法地进行分包。
新征求意见稿第21条第二款规定了总包人“自行实施施工的，不得将工程主体结构的施工分包给其他单位”，再结合我刚刚提到的《建筑工程施工质量验收统一标准（GB50300-2013）》，确实是从技术角度将地基与基础、主体结构分为不同的分部工程，现实当中有些施工单位作为总包人往往仅从字面理解，会出现这样的想法：既然不得将主体结构分包，是不是意味着其他部分都可以任意分包呢？其实，这个想法是错误的，我们来看《招标投标法》的相关规定。
《招标投标法》第48条第二款规定：“中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。”；第58条规定：“中标人……违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，……处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。”
很显然，决定工程整体性、稳定性和安全性的不仅包括了主体结构，还包括了基础工程等分部，这些都属于《招标投标法》上述规定中的主体、关键性工作。因此，我们不能误认为施工单位作为总包人自行实施施工的，除了工程主体结构以外的其他部分都可以合法地进行分包。实际上，只要是主体、关键性工作，都不可以进行施工分包。
经过对相关法律、法规、规范和合同示范文本等材料进行梳理后，我们可以发现，新征求意见稿第21条第二款“工程总承包单位自行实施设计的，不得将工程主体部分的设计分包给其他单位；自行实施施工的，不得将工程主体结构的施工分包给其他单位。”虽然分别用了“主体部分”和“主体结构”两个表述，看似不同，但其实都是指相关工作的主体和关键部分，这与我们的现实认知和实践操作也是相符的。在具体的工程总承包项目中，我们不应拘泥于字面的表述，而应结合实际，对各种资料综合进行考虑，避免把应当自行实施的主体性、关键性工作分包出去。以上就是我对您的问题的回答，您可能也没有想到这个问题的解答会这么长，其实这正体现了工程总承包模式的复杂性和工程法律的专业性。
答
新征求意见稿对于建设单位指定分包商的情况是有相关规定的，而且对于总包人在实际工作中如何正确处理具体事项很有启发：
第一，对于必须招标的分包工作，建设单位不可以直接指定分包商。
新征求意见稿第22条“工程总承包单位的分包方式”规定：“……以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。”，由此，再结合招标投标相关法律法规，凡是符合规定必须进行招标的暂估价项目的工程分包，建设单位不能任意指定分包。
第二，对于必须招标的分包工作，虽然建设单位不可以指定分包商，但可以参与确定分包人的相关事务。
讲了第一点之后，可能有的人会以为必须招标的分包工作是不是就由总包人包办了，这其实是一种误解，建设单位还是可以参加分包相关事务的。
首先，分包工作范围的确定本身就需要建设单位的同意。新征求意见稿第20条“工程总承包单位的分包一”规定：“工程总承包单位根据合同约定或者经建设单位同意，可以将工程总承包项目中的设计或者施工业务分包给具有相应资质的单位，……”；第21条“工程总承包单位的分包二”又规定：“建设单位和工程总承包单位可以在合同中约定不得分包的内容。”。根据这些规定，分包工作的范围并不是单独哪一方决定的，而是在依法依规的前提下双方达成合意确定的。
其次，工程分包项目的招投标，建设单位也是可以参与的。国家发改委等九部门发布的《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件》（2012年版）15.6.1即规定：“发包人在价格清单中给定暂估价的专业服务、材料、工程设备和专业工程属于依法必须招标的范围并达到规定的规模标准的，由发包人和承包人以招标的方式选择供应商或分包人。……”，因此，建设单位作为发包人，虽然不能直接指定必须招标分包工作的分包商，但可以合法地参加分包工作的招投标。
第三，对于不必须招标的分包工作，如果建设单位指定分包商，总包人不宜简单地直接否定，而应尽可能通过合同约定来维护自身权益。
相较于工程总承包，行政部门对于施工活动分包行为的规制更为详细。国家发改委《工程建设项目施工招标投标办法》第66条规定：“招标人不得直接指定分包人。”，原建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第7条也规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”。不过，我们还应注意到一个现象。2014年，住建部发布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第5条所规定的违法发包的情形包括了“建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包”及“建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位”两种情形。但是在住建部2019年新发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》即住建部2019年的一号文件当中，这两种情形并未出现。我个人认为这主要是基于这两点理由：
首先，这两种情形如果不构成肢解发包的行为，应属于双方施工合同调整范畴或者一方的违约行为，不能进行行政管理违法行为查处。
其次，对于技术性要求较高的专业工程，建设单位指定或限定专业施工单位，有利于工程质量保证和提高建设效率，禁止指定分包无明确上位法依据；结合国际惯例FIDIC合同体系规定，指定分包在国际工程中并不禁止，为了与国际惯例接轨，适应一带一路战略需要，不宜将指定分包纳入违法处理。这从今年一号文件的变化可以印证。
工程总承包模式虽然与传统的施工模式不同，但这两个理由对于我们工程总包人处理分包事务时也是同样适用的。在相关规定没有明确的情况下，对于建设单位指定分包商的情况，我们作为总包人不宜直接否定，应尽可能通过合同来维护自身的合法权益，包括是否允许指定分包、允许指定分包的范围、相关违约责任等等，都需要在具体的条款中进行约定。
目前，我国有关工程总承包的立法还处于起步阶段，相信在工程总承包推广、探索和实践的过程中，也将会和施工活动一样，主管部门会根据市场运作的实际情况，相应制定专门规制进一步规范工程总承包的分包工作，这还需要我们的共同努力。
答
我先把答案明确告诉您，您所说的这种情况属于转包。我们首先来看一下法律和行政法规的相关规定。我们在修订2014年10月1日施行的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为的认定查处管理办法（试行）》时，全国人大法制工作委员会于2017年9月4日下发了《对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》（法工办发[2017]223号），明确规定：“关于母公司承接建筑工程后将所承接工程交由其子公司实施的行为是否属于转包的问题。建筑法第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。合同法第二百七十二条规定，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。招标投标法第四十八条规定，中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。上述法律对建设工程转包的规定是明确的，这一问题是属于法律执行问题，应当根据实际情况依法认定、处理。”全国人大的立法解释，对相关法律法规的规定做了有执行效力的明确解释。
由此，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第8条规定：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的……”
您所提问题中的总公司，从法律上来说就是母公司。接下来，我们来看看子公司相对于母公司，是不是属于上述法规中的“他人”、“第三人”、“其他单位”。《公司法》第14条规定：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”，因而就转包关系的认定而言，子公司和其他依法独立承担民事责任的主体一样，相对于母公司都是“他人”、“第三人”、“其他单位”。
所以说，母公司承揽工程总承包项目后转给子公司是一种立法明确规定的转包行为。
答
新征求意见稿把这一条款删除，并不意味着这一行为将不再视为联合体一方将承包的工程转包。对此，我们可以参考《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第8条第二款的规定：“两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。” 因此，企业在成立联合体承揽工程总承包项目时，还是要避免这一行为。
但是为什么在新征求意见稿当中要把这一条款删除呢？我认为，主要是基于以下两点原因：
第一，管理办法的制定目的是为了全面规范工程总承包活动，而不是仅针对违法分包、转包等违法行为进行规制。
正如新征求意见稿第一条“制定目的、依据”所规定的：“为规范房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动，提升工程建设质量和效益，根据相关法律法规，制定本办法。”国家有关部门制定这个管理办法的目的在于对工程总承包进行全面的规范，因此对于违法分包、转包等行为肯定会做出规定，但如果相关条款罗列过细，可能就会过分侧重于对违法行为的认定和查处，这将偏离本管理办法全面规范的目的。
第二，现实当中的转包行为表现形式各异，不宜在管理办法相关条款中只表述某一特定种类。
如果在第23条“禁止工程总承包单位转包”当中只具体列出某种行为会被视为转包，可能会把大家的注意力都吸引到这方面来。但其实实践当中我们所能遇到的转包行为是有很多种表现形式的，比如在上一个问题当中提到的母公司转包给子公司，就是很典型的一种。所以第23条要强调“工程总承包单位应当按照合同约定履行义务，不得将工程总承包项目转包。”，对于具体的转包情况，则可以在后续专门的认定查处管理办法中进行规定。
这一次，大家根据新征求意见稿并结合自己的实际情况，问了有关工程总承包的分包和转包的问题，可以发现，我的回答引用了法律、行政法规、部门规章、合同示范文本、规范标准等各类资料，这说明了对于现实当中的情况，不能只强调某一点或者只从某个角度出发，而是要综合地考虑，才能得到全面的答案。
图片来源 | 摄图网
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