【建纬观点】招标人有权不选第一中标候选人为中标人吗？ ——关于《招标投标法实施条例》（征求意见稿）第五十五条的修订建议
作者介绍
韩如波，上海市建纬律师事务所高级合伙人、建设工程部主任，“一带一路”（中国）仲裁院仲裁员、武汉仲裁委员会仲裁员，中国土木工程学会建筑市场与招标投标研究分会常务理事，上海市政府采购评审专家、上海市安装行业协会特聘专家、上海市律师协会房地产业务研究委员会委员，2013和2015年度美国《工程新闻记录》/建筑时报最值得推荐的60位中国工程法律专业律师。
现行《招标投标法实施条例》的规定：
国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。
发改委印发关于修改《招标投标法实施条例》的决定（征求意见稿）的规定（下称“修改草案”）：
招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人，或者在招标文件中规定排名第一的中标候选人为中标人，并明确排名第一的中标候选人不能作为中标人的情形和相关处理规则。
依法必须进行招标的项目，招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人自行确定中标人的，应当在向有关行政监督部门提交的招标投标情况书面报告中，说明其确定中标人的理由。
[建议条款]
政府投资以及国有资金占控股或拥有实际控制权的依法必须招标的项目，评标委员会向招标人提交书面的评标报告时应推荐有排序的中标候选人，招标人应当按照评标委员会的排序确定中标人。招标人确定的中标人并非评标委员会推荐的在先顺序的中标候选人的，应当在向有关行政监督部门提交的招标投标情况书面报告中，说明在先顺序中标候选人不符合法律规定或招标文件列明的中标人条件的情形，并提供相应证明材料。
其他必须招标的项目和依法不需要招标但招标人进行了招标的项目，评标委员会向招标人提交书面评标报告时可以推荐无排序的中标候选人，招标人可以择优确定中标人。
[理由]
在我国当前工程实践和法律规定中，对于评标委员会有较多权利条款，但评标委员会却不具备承担相应法律责任的主体身份和条件，虽法律也有对于评标专家的相应义务和责任限制，但实践中评标专家能力、责任、义务等落实难以到位，而是招标人要对评标委员会的评标过程承担相应的责任，但招标人在招标投标阶段的权利与责任相比，却不完全相称。招投标市场的健康发展和进一步完善，应当要还权于招标人，使招标人权利义务相一致。
但是，还权于招标人不代表定标过程中任由招标人自由决定中标人，还需要受投标人的资质、资格和能力等方面的法律约束。尤其是对于财政投资和国有资金占控股或拥有实际控制权的依法必须招标的项目，出于对国家利益和国有资产利益的保护，公权力应当对招标人的定标权进行必要的限制。《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市[2014]92号）、《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发[2017]19号）都提出分类监管，加大对必须招标项目的进场交易监管力量。对于财政性资金、国有资金采取更高标准的监管力度符合上位法的要求，如《中华人民共和国预算法》、《国务院办公厅关于加强建设项目管理确保工程建设质量的通知》、财政部《关于进一步完善制度规定，切实加强财政资金管理的通知》、《财政部门监督办法》等都对财政资金、国有资金的使用提出了较高的监管要求。财政资金、国有资金作为国家资本的主导，对于资本市场的运作有巨大的控制力，加大对财政资金、国有资金工程的定标监管，可以有效增进建设工程交易透明度，加强对建设工程交易活动中财政性资金、国有资金具体使用及安全性的监督管理，并从源头上预防工程建设领域腐败行为。对于这类必须招标的工程应坚持在评标委员会推荐的中标候选人的顺序基础上确定中标人的基本原则，同时为了对评标委员会的行为进行约束及出现招标文件规定的情形及法律规定的在先顺序的中标候选人实际不具备中标条件情形时，招标人可以依法依次确定排名在后的中标候选人为中标人。需要特别强调的是，除了法律规定的投标无效、中标无效等情形外，招标人对中标人的中标条件有其他要求的，应当在招标文件中明确才能作为确定中标人的依据。修改草案的原条款“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人”表述不清，实际操作中不但容易出现各地操作的不一致，而且极易引发腐败行为。在修改草案规定依法必须招标的项目招标人自行确定中标人时向行政主管机关提交报告说明其确定中标人的理由基础上，增加了“提交相关证明材料”的要求，这样避免招标人违反法律规定或招标文件主观或根据个别领导意向等不当确定中标人，损害其他中标候选人的利益，有助于减少招投标的异议和投诉，并有助于行政管理部门对相关投诉或异议的处理。
对于其他必须招标的项目和依法不需要招标但建设单位自主决定招标的项目，因不涉及国家财政资金和国有资金的使用和安全管理，且随着目前建筑业缩小必须招标范围的改革原则（如《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》国办发[2017]19 号规定），此类工程的招标的定标权利应交给市场，评标委员会可以对中标候选人进行排名，也可以不予排名，建设单位在不违反招标投标、资质管理等强制性法律规定的情况下，由建设单位择优确定中标人，符合市场经济健康发展的需要及建筑市场规律和建筑业改革的方向。
[依据]
1、《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》国办发[2017]19 号
二、深化建筑业简政放权改革
（二）完善招标投标制度。加快修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目实行招标“一刀切”。在民间投资的房屋建筑工程中，探索由建设单位自主决定发包方式。
2、《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市[2014]92号）
（五）改革招标投标监管方式。调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包，是否进入有形市场开展工程交易活动，并由建设单位对选择的设计、施工等单位承担相应的责任。
3、《上海市建设工程招标投标管理办法》（沪府令50号）
第四条（进场交易范围）
市和区建设行政管理部门应当对政府投资的建设工程招标投标活动加强监管。
政府投资的建设工程，以及国有企业事业单位使用自有资金且国有资产投资者实际拥有控制权的建设工程，达到法定招标规模标准的，应当在市或者区统一的建设工程招标投标交易场所（以下简称“招标投标交易场所”）进行全过程招标投标活动。
其他建设工程，达到法定招标规模标准的，可以由招标人自行确定是否进入招标投标交易场所进行招标投标活动。招标人决定不进入招标投标交易场所的，应当依法自行组织招标投标活动；建设行政管理部门可以提供发布公告公示和专家抽取服务。
4、《上海市建设工程招标投标管理办法》（沪府令50号）
第三十六条（招标人定标）
评标委员会按照评标办法完成评标后，招标人应当依法公示中标候选人，公示期满后，招标人可以确定排名第一的中标候选人为中标人，也可以在对中标候选人的投标书进行复核澄清后，确定中标人。
5、《湖南省房屋建筑和市政基础设施工程总承包招标投标活动管理暂行规定》
第二十条 评标完成后，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告，并按照招标文件的要求，推荐不超过3名有排序的合格的中标候选人，由招标人按照中标候选人的排序确定中标人；也可以推荐3名不排序的合格中标候选人由招标人择优确定中标人。
6、《深圳市住房和建设局关于建设工程招标投标改革的若干规定》（2015年9月8日）
第四十四条 招标人应当按照充分竞争、合理低价的原则，采用下列方法或者下列方法的组合在评标委员会推荐的合格投标人中择优确定中标人：
（一）价格竞争定标法，按照招标文件规定的价格竞争方法确定中标人。
（二）票决定标法，由招标人组建定标委员会以直接票决或者逐轮票决等方式确定中标人。
（三）票决抽签定标法，由招标人组建定标委员会从进入票决程序的投标人中，以投票表决方式确定不少于3名投标人，以随机抽签方式确定中标人。
（四）集体议事法，由招标人组建定标委员会进行集体商议，定标委员会成员各自发表意见，由定标委员会组长最终确定中标人。所有参加会议的定标委员会成员的意见应当作书面记录，并由定标委员会成员签字确认。采用集体议事法定标的，定标委员会组长应当由招标人的法定代表人或者主要负责人担任。
7、《昆明市工程建设招标投标管理办法》（2017年3月23日）
第五十一条 评标结果公示期满无异议，招标人应当在10日内向中标人发出中标通知书，同时将中标结果和评标专家名单及单位在昆明市公共资源交易网上公布。
国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序，依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。
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