劳动合同法第93条的适用问题：劳动者能否向没有营业执照的用人单位索取未订立劳动合同的二倍工资？
劳动合同法第93条的适用问题：劳动者能否向没有营业执照的用人单位索取未订立劳动合同的二倍工资？
作者：赵文哲
【摘要】
法院终审判决：根据《劳动合同法》第93条，不具备合法经营资格的用工单位招用的劳动者已经付出劳动的，用工单位不能免责，但承担责任的范围，应当以劳动报酬、经济补偿金、赔偿金和损害赔偿责任为限，不应包括未签订书面劳动合同的二倍工资差额。
【关键词】
劳动争议；用人单位没有营业执照；未订立劳动合同；劳务（雇佣）合同纠纷；追索劳动报酬纠纷；双倍工资差额
【案情】
张先生在惠州市惠阳区某工业区开了一间五金电镀加工坊，没有办理工商登记。2014年5月，他聘请陈先生为电工，每月报酬4450元，并允许陈先生在外兼职。
2015年6月15日，双方在工作中发生争吵，张先生盛怒之下解雇了陈先生，当场吩咐会计结清工资6675元（5月份全月4450元+6月份半月2225元）。陈先生没有领取，而是向惠阳区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求张先生支付：（1）2015年5月、6月的工资6675元；（2）解除劳动合同的经济补偿金4450元；（3）未订立书面劳动合同期间的双倍工资差额44000元（法定标准是4450元/月×11个月=48950元，不知何故陈先生只要求44000元，低于这个标准）。
惠阳区劳动仲裁委员会审查认为，被申请人张先生不是劳动关系的适格主体，双方纠纷不属于劳动争议范围，故书面通知陈先生“不予受理”，同时告知：可依据《劳动争议调解仲裁法》第29条的规定，向法院提起诉讼。
陈先生聘请律师再向惠阳区人民法院提起诉讼，诉请内容与仲裁申请相同。在诉状的“事实与理由”部分，原告主张：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（2021年1月1日废止，本案审理时有效）第四条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”，据此认为，“该条规定，已经确立了没有营业执照的单位亦可成为劳动关系的主体，也即应当承担劳动关系的权利和义务及法律责任。签订劳动合同是《劳动合同法》规定的用人单位的义务之一，由此产生的双倍工资也自然成为没有营业执照的出资人承担的责任之一。故被告应向原告支付双倍工资。”
惠阳区法院受理、立案时，先将案由定为“劳务（雇佣）合同纠纷”，后改成“追索劳动报酬纠纷”。经开庭审理，于2015年10月作出一审判决，根据《劳动合同法》第47条、第82条、第93条的规定，判令被告向原告支付：
1、2015年5月、6月工资6675元；
2、经济补偿金4450元；
3、未签订劳动合同应支付双倍工资的差额44000元。
【上诉和代理意见】
张先生不服一审判决，委托我向惠州市中级人民法院提起上诉。
张先生说，5月、6月工资6675元当时就打算结清，只是对方没有领取而已，对判决第一项没有意见。而陈先生在这里做的是兼职帮工而不是固定用工，所以第二项经济补偿金4450元和第三项双倍工资差额44000元无法接受。
我说：如果案件定性为“劳务（雇佣）合同纠纷”，就没有经济补偿金，但根据原告引用的《劳动争议司法解释（三）》，我相信本案是劳动争议，何况一审法院将案由定为“追索劳动报酬纠纷”，就是做出了这样的判断。再说陈先生毕竟为你工作了一年，既然炒了人家鱿鱼，支付补偿也理所应当。我还开玩笑说，“青春损失”在侵权法中一直没被承认，在劳动法中却是承认的。当然我们不妨在案件定性上再争取一下，但不应该作为重点。
张先生表示同意。
我继续说道，至于双倍工资差额44000元，是一审判决的错误，所以应该把争议焦点集中在第三项上。
为什么说双倍工资差额44000元是判决错误？在代理意见中，我提出了以下理由：
一、本案双方的法律关系更符合劳务（雇佣）关系的构成要素
一审判决已经查明，张先生只是个人经营了一间电镀加工场所，没有领取营业执照。根据《劳动合同法》第二条，用人单位包括：“企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，以及国家机关、事业单位、社会团体”。张先生作为个人，不具备法定的用工单位形式，也就不具有用人单位的主体资格。
根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见（劳部发[1995]309号）》 第二条，判断“劳动关系”的另一个重要标准是 ：“劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员”。而本案双方均为个人，个人不可能成为个人的成员。
所以，构成劳动关系的要素都不存在，双方只能形成劳务（雇佣）关系。惠阳区劳动争议仲裁委员会认定双方争议不属于劳动关系及仲裁范围、不予受理是正确的，一审法院立案庭最初以劳务（雇佣）纠纷立案也是正确的。
故本案不应当适用劳动法规，被告不应当承担经济补偿金和未签订劳动合同的双倍工资。
二、即使适用《劳动合同法》，也不能推导出未签订劳动合同双倍工资的担责后果
1、因《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”，原告据此断定：“签订劳动合同是《劳动合同法》规定的用人单位的义务之一，由此产生的双倍工资也自然成为没有营业执照的出资人承担的责任之一…”。
我认为，该条解决的是如何在诉讼程序中列当事人的问题，并没有涉及实体权利、义务、责任问题，更没有蕴涵原告所主张的内容，这是文义决定的。
2、一审判令张先生支付未签订劳动合同的双倍工资，依据是《劳动合同法》第93条。为便于分析，首先有必要列出该条内容：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。
该条中的“劳动报酬、经济补偿、赔偿金”，与“双倍工资”相比，概念属性完全不同，这一断定当无争议。特别是其中的“赔偿金”，所对应的情形是指拖欠工资、未支付经济补偿金，以及对劳动者造成的其他损害，见于《劳动合同法》第85条、第87条和第93条。而双倍工资是未签订合同的特定后果，见于《劳动合同法》第82条。既然法律条款措辞明确，赔偿金并未涵括双倍工资，就不存在扩张解释的余地，故93条不能作为判令支付双倍工资的等置依据，这也是文义决定的。
然而这只是“知其然”的层面，其“所以然”在于，93条谓“应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金”，是指行为人依法当为而不为，或依法不当为而为之的情形。与本案相关的前提是“当为”，而当为又必须建立在“可为”之上。如前所述，张先生不具有用人单位的主体资格，个人不可能成为个人的成员，订立劳动合同的法定条件无一存在，根本不可能订立合同，又怎会有可以/应当订立而未订立的适法前提呢？
这一点还可以从《劳动合同法实施条例》第4条中得到印证：“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同”。该条以肯定式列举了无注册登记主体可以签订劳动合同的有限情形，个人无疑是被排除在外的。
再从劳动合同的内容要求来考察，根据《劳动合同法》第17条，劳动合同必须具备的条款包括：“（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；...（七）社会保险；…”。毫无疑问，如果订立合同，这两条必备内容一定是缺失的，从而违反法律的强制性规定。
可见，无论从法定的主体资格要求还是从合同的内容要求来衡量，双方当事人根本不能订立劳动合同，即便订立也必然是无效合同，不能发生当事人预期的法律后果。一审判决实有鼓励签订无效合同之嫌，形成明显的自相矛盾：法律一方面不认可双方签订劳动合同的条件和效力，一方面又以无劳动合同为由责令双倍工资？由此还可以进一步设想，如果双方订立合同，也必然因无效而等同于没有订立，按照一审判决的预设仍应支付双倍工资。若如此，则民间的所有劳务、雇佣、帮工行为，无论是否签订合同，都将面临双倍工资之罚，这显然有悖于基本的社会认同。
一审判决对《劳动合同法》第93条的适用，已经扩张到完全背离立法本意、立法目的及其调整范围的地步，片面割裂了单行法内部各个概念、命题和规则之间的逻辑关系、统领关系、从属关系，以及各法律部门在调整对象和调整方式上广泛存在的整体、配套、衔接的要求。
综上，判决第三项应当依法撤销。
【终审判决】
2016年3月，惠州市中级人民法院作出终审判决，认定：“本案系追索劳动报酬纠纷。被上诉人为上诉人提供了劳动，上诉人每月固定向被上诉人支付报酬，且被上诉人在工作期间受上诉人的管理和安排。根据《劳动合同法》第93条规定，不具备合法经营资格的用工单位招用的劳动者已经付出劳动的，用工单位不能以自己不具备合法经营资格而免责，劳动者仍可以依照规定向用工单位主张权利。但不具备合法经营资格的用工单位或出资人承担责任的范围，应以劳动报酬、经济补偿金、赔偿金和损害赔偿责任为限，不应包括未签订书面劳动合同的二倍工资差额。因此，原审法院判决上诉人向被上诉人支付5月、6月工资6675元、经济补偿金4450元，符合法律规定，本院予以维持。但判令上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资差额44000元，属于适用法律错误，本院予以纠正。”
判决结果：撤销一审判决第三项判令。
张先生无需支付未签订劳动合同的二倍工资差额44000元，预设的上诉目标得以实现。