反向并购系列4——自然人股东的“37号文”登记

本文是君之道思考的第341期文章本系列往期文章：反向并购系列1——反向并购，境内民营企业境外上市的工具反向并购系列2——“经济实质法”对反向并购离岸架构的影响及对策反向并购系列3——香港及境内架构的选择一个反向并购项目，包含涵盖境内、跨境和境外的几组交易，涉及中国法、境外主体所在地法和上市地的法律制度，须境内外各方中介协同，就各自法域和各自专业领域的事项提供服务。其中，中国律师的作用在于就交易中涉及中国法律的部分提供解决方案。按照法律制度分类，反向并购中的交易大体分为三组。一、反向并购中的三组交易一组交易是目标公司股东的境外投资，这一组交易须依据中国法下的境外投资法律制度和境外主体所在地的外商投资法律制度，其目的在于目标公司股东在境外设立控股主体。第二组交易是境外控股主体并购目标公司的外商投资，这一组交易须依据境外主体所在地的企业境外投资法律制度和中国法下的外商投资法律制度，其目的在于境外上市主体实现对境内目标公司的控股或控制。第三组交易是境外上市主体IPO或境外主体的并购，这一组交易须依据境外主体所在国的投融资法律制度以及上市地的上市规则，其目的在于境外上市主体进行IPO或将红筹或VIE架构中的境外上市主体装入已上市公司的体系内，进而实现目标公司的间接上市。以上第一组交易涉及目标公司的机构股东和自然人股东的境外投资。其中，由于机构的境外投资受到两国外交关系的影响，也受制于国内政策法规对于企业对外投资的产业导向、外汇管制等，为避免机构境外投资的繁琐审批程序以及获得审批的不确定性，目前大部分反向并购采取自然人股东和穿透机构的自然人股东来设立境外主体的方式完成。本文将讨论中国法下的目标公司自然人股东境外投资所需完成的中国法项下的程序，即37号文外汇登记。

二、自然人股东的37号文外汇登记什么是37号文登记中国自然人的境外投资，中国法除对自然人的境外资本市场投资具有一定限制外，目前并没有关于自然人境外直接投资的明确限制。但由于中国的外汇管制，中国境内自然人以其持有的境内外股权或资产，在境外设立特殊目的公司（SPV），并通过该SPV返程投资到境内，设立外商投资企业这一行为，须在银行办理的外汇登记。也就是我们通常所说的37号文登记。其目的是未来境外的收益可以结汇入境。37号文登记的法律依据37号文登记的依据为国家外汇管理局2014年发布的《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（“通知”）《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号）一、本通知所称“特殊目的公司”，是指境内居民(含境内机构和境内居民个人)以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的境外企业。本通知所称“返程投资”，是指境内居民直接或间接通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，即通过新设、并购等方式在境内设立外商投资企业或项目(以下简称外商投资企业)，并取得所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。在哪里办理37号文登记目前，外汇管理局将37号文登记的事项授权给银行进行。目标公司可以在其所在地的银行办理。《关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（“13号文”）一、取消境内直接投资项下外汇登记核准和境外直接投资项下外汇登记核准两项行政审批事项改由银行按照本通知及所附《直接投资外汇业务操作指引》（见附件）直接审核办理境内直接投资项下外汇登记和境外直接投资项下外汇登记（以下合称直接投资外汇登记），国家外汇管理局及其分支机构（以下简称外汇局）通过银行对直接投资外汇登记实施间接监管。（三）相关市场主体可自行选择注册地银行办理直接投资外汇登记，完成直接投资外汇登记后，方可办理后续直接投资相关账户开立、资金汇兑等业务（含利润、红利汇出或汇回）。哪些人应该办理37号文登记自然人股东，以其直接持有或间接持有的境内股权或资产，或以其境外股权或资产，设立SPV返程并购境内目标公司的，均应当办理37号文登记。目标公司的股权激励对象，与目标公司具有雇佣或劳动关系，并且目标公司可以证明其股权激励的真实性的，在行权前可以办理37号文登记。国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》第六条规定，“非上市特殊目的公司以本企业股权或期权等为标的，对其直接或间接控制的境内企业的董事、监事、高级管理人员及其他与公司具有雇佣或劳动关系的员工进行权益激励的，相关境内居民个人在行权前可提交以下材料到外汇局申请办理特殊目的公司外汇登记手续：（一）书面申请与《境内居民个人境外投资外汇登记表》；（二）已登记的特殊目的公司的境外投资外汇业务登记凭证；（三）相关境内企业出具的个人与其雇佣或劳动关系证明材料；（四）特殊目的公司或其实际控制人出具的能够证明所涉权益激励真实性的证明材料；（五）在前述材料不能充分说明交易的真实性或申请材料之间的一致性时，要求提供的补充材料。实践中，根据笔者经验，部分银行对于股东，无论是直接股东还是间接股东，抑或是因股权激励已经直接或间接持有目标公司股权的人员，均给与办理37号文登记。同时，银行会根据融资规模，确定登记人数。而对于采取期权激励方式的股权激励对象，如果是尚未持有目标公司股权的员工，部分银行表示不会为其办理37号文登记。无法办理37号文登记的法律后果（1）境内自然人有受到行政处罚的风险：如境内自然人未按照规定办理37号文登记，根据《外汇管理条例》的规定，可能受到罚款5万元的行政处罚。而如果发生资金的进出境，可能受到转回资金，并接受转进/转出资金的30%或等值金额的罚款。（2）对上市项目不存在重大影响：根据笔者的经验，实践中，红筹企业在香港联交所IPO时，如果境内自然人未办理37号文登记，上市时进行该外汇合规风险的披露，即披露境内自然人具有受到中国外汇管理机构的行政处罚的风险的，对目标公司上市没有重大影响。此外，如加拿大TXS上市规则对于该外汇登记合规问题的处理方式与香港联交所类似。因此，对于应当办理37号文登记而实际无法办理该登记的，可以披露该情况，对目标公司的上市没有重大影响。不能办理37号文登记的处理方案对于因股东数量过多无法全部办理37号文登记的，如上述分析，可以为实际控制人和大股东办理37号文登记，其他小股东无法办理的，可以通过披露其合规问题来消除对上市项目的影响。实践中也有部分目标公司采取大股东代持的方式来处理。对于期权激励对象并非股东而无法办理37号文登记的，可以在上市项目完成后，按照上市公司私募融资和股权激励（根据《关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》）的方式来处理。待续文/刘奕杉律师