【律师手记】在建设工程施工合同纠纷案件处理中如何避免司法鉴定

在司法实践中，建设工程施工合同纠纷案件中司法鉴定的情形比比皆是，导致案件诉讼周期变长，成本居高不下，也使得案件越来越复杂。而且，现实中“以鉴代审”的问题层出不穷。对此，现在的法律对于司法鉴定的启动条件的规定越来越严苛，除非需要通过司法鉴定才能查明案件待证事实，一般不轻易启动司法鉴定程序。

其实，建设工程施工合同作为合同的一种，也应当贯彻“约定优先”的原则以及“契约必须信守”的理念。鉴定意见作为证据的一种，其所要证明的事实如果在合同之中均有体现，就应当尊重合同在事实层面的价值。这也在启示我们，如何通过建设工程施工合同的设计、起草、审查来规避诉讼中可能的法律风险，从不确定中寻找相对确定的因素。

在接下里的内容就是笔者要梳理的在建设工程施工合同纠纷之中排除司法鉴定的情形，其实都与建设工程施工合同的约定有关。第一种情况就是建设工程施工合同约定按固定总结结算工程款的，且不存在约定风险外的工程价款或工程未完工的情形，当事人申请工程造价鉴定，可能被驳回。《建工司法解释》第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”造价鉴定涉及两个要素，一个是“量”，一个是“价”，只要根据当事人的约定“量”与“价”都能够确定，则可以排除鉴定，所以对于该规定应当限于固定总价合同范畴内的已完工程。

第二种情形是当事人已对建设工程价款结算达成协议的，一方当事人在诉讼中申请造价鉴定，可能会被驳回。《建工司法解释》第二十九条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”当然，如果结算协议存在效力瑕疵（存在无效或可撤销）的情形，这就另当别论。

第三种情形是诉讼前工程造价咨询机构已对工程价款出具咨询意见，且双方当事人均在工程造价咨询意见书上签字表示认可，一方当事人在诉讼中申请对工程造价进行鉴定的，可能会被驳回。《建工司法解释》第三十条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”

第四种情形是建设工程施工合同明确约定工程价款按政府审计部门的审计报告确定，当事人在诉讼中申请工程造价鉴定的。但政府审计部门长期未出具审计意见或审计意见存在明显瑕疵的除外。这一点在司法实践中基本上形成一致的意见，审计报告使用的前提是合同中明确约定。

第五种情形是当事人在合同专用条款中明确约定发包人在收到竣工结算文件后一定期限内不予答复即视为认可竣工结算文件，在诉讼中一方当事人申请工程造价鉴定，可能会被驳回。这就是指“拟制结算”，即发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可承包人竣工结算文件，发包人应按照承包人竣工结算文件的数额支付相应的工程价款。其法律依据即《建工司法解释》第二十一条的规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”

第六种情形是工程竣工验收合格，或者工程未竣工验收但发包人擅自使用，承包人起诉要求支付工程价款，发包人主张工程存在质量问题拒绝或要求减少工程价款的支付并申请工程质量鉴定。《建工司法解释》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”

以上的六种情形，我们能够看到建设工程施工合同在诉讼中的重要地位，如果合同能够对可能产生纠纷的点都有明确的约定，诉讼发生的风险以及诉讼成本都会降低，我们也能够看到“合同编”在《民法典》占有“半壁江山”，合同的重要性不仅在法律中，更在生活之中。就如本文中建设工程纠纷中的司法鉴定问题，如果约定明确且有效，很多问题不仅可以避免，也可以化解。

作者简介：