哪些事实，虽然发生在民法典颁布之前，但是却直接适用民法典的？
合伙指南 | 作者：李立律师
这是李立律师博客和合伙指南公众号第557篇文字
哪些事实，虽然发生在民法典颁布之前，但是却直接适用民法典的？
一
今年来，我一直在将自己读《民法典》的一些随手笔记分享到网上。在这些笔记里，我反复说过一个事情，那就是涉及到《民法典》与将要被替代废止的几部顶级法律的司法解释正在清理和修订之中，有关《民法典》中具体条文的理解与司法适用，要等待具体司法解释的更新出台以及司法实践经验的积累后，才能真正明确下来。
今天，最高人民法院召开了“最高人民法院贯彻实施民法典全面完成司法解释清理和首批司法解释新闻发布会”，同时已经推出了几部整理后的司法解释。而且这几天内应当会密集发布相关整理和清理后的与《民法典》相关的司法解释。这是要让我在学习中度过跨年的节奏啊。
当然，这些数量巨大的、更新整理后的司法解释，并不只是法律专业人士的学习内容。相反，这些司法解释，是对社会经济和社会生活各方面的民事行为的操作指引。因为法律的变化，因为司法解释的变化，我们在操作一些具体的民事行为时，就需要更新与之相对应的法律预测和预期，这样才能准确合理地做出相关的民事行为。假如，按照过时的法律预期去做事情，脑子里仍然是旧的法律理解，那么在实际工作和生活中，等于是自己给自己挖坑，这是要栽跟头的。
截至我写这篇文章为止，最高人民法院新闻发布会所涉及的司法解释 ，现在发布了这么5个与《民法典》相关的司法解释：
- 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定
- 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释（一）
- 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》继承编的解释（一）
- 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》物权编的解释（一）
- 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）
上面5个新发布的司法解释，只是选取了最近发布的司法解释中的与《民法典》相关的一部分。事实上，最高法院今年一直在进行所有司法解释的整理和修订工作，不仅仅是与《民法典》相关的司法解释，而是所有的司法解释。比如，今年8月份就更新过民间借贷相关的司法解释，9月份出台过与知识产权保护相关的民事和刑事方面的数个司法解释，今天还颁布了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》。
如果你仔细看一眼这些新颁布的司法解释，发现大多数在名字最后都有个数字序号“（一）”，这说明什么？这说明还会有（二）、（三）、（四）、…… 我个人感觉，即将到来的春节假期，想必也会在高强度的学习中充实地度过了。
在今天颁布的这5个与《民法典》相关的内容里，首先应当关注的是第1个司法解释，也就是最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定。因为这个司法解释的主要内容，是确定在民法典颁布前发生的那些行为或事实，不是适用当时的法律，反而是适用《民法典》的。
在具体事情具体分析的过程里，在讨论某个具体法律规定该如何理解之前，先要确定这件事情是适用哪个法律。具体到《民法典》相关的具体问题，因为《民法典》要到明年1月1日起才开始实施，所以，在《民法典》颁布前发生的行为和事实，究竟是适用《民法典》颁布之前的法律和司法解释呢，还是适用《民法典》和新颁布更新过的司法解释呢？
二
按常理来说，法律不应当规制法律出台之前发生的行为。做出民事行为的时候，根本就不存在的法律，原则上是不能回过头来管旧事的。这个原则，就是立法原则中的“法不溯及既往”原则。
这个“法不溯及既往”的原则，不仅适用于以《民法典》为代表的民法范围里，而且更为强调于适用于行政法和刑法的领域。在行政法和刑法的领域里，“法不溯及既往”的原则是更为坚硬的。特别是刑法，涉及到给人定罪入刑，涉及到剥夺人身自由的刑罚，甚至于剥夺生命的刑罚，所以，更加强调不能用新出的法律去惩罚法律出台前实施的行为。
但是，在民法领域里，这个“法不溯及既往”的原则并不像刑法领域里那样坚硬，在民法领域里是可以有例外和某种灵活度的，因为这毕竟只涉及民事法律纠纷，并不涉及公权力对某个行为作出行政处罚或刑罚。
《中华人民共和国立法法》第九十三条规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”这个，就是今天颁布的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定的法律依据之一。
在这个司法解释里，重点就是：在《民法典》颁布前发生的哪些行为和事实，是适用《民法典》的，以及如何适用《民法典》？对于这个重点内容，我初步学习下来，理解如下。
三
这个名为“最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定”的司法解释，在内容开首就强调了仍然是以“法不溯及既往”为主要的适用原则，也就是原则上，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。但是，这显然不是这部司法解释学习的重点。还是来稍稍归纳一下，有哪些“法不溯及既往”的例外，即哪些民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件是适用《民法典》的：
1、法律、司法解释有特别规定的。
即法律或司法解释在内容中明确特别规定某些民法典施行前的法律事实要适用《民法典》的，那么就适用《民法典》。
2、适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。
这一条内容，可能需要落实到具体案件中才能进行分析和判断。同时，这条司法解释的内容，仍然是比较原则和概括的，给了法官相当大的自由裁量权，而法官和法官之间、法院和法院之间，在这类内容的理解上不太可能完全一致，因此，这在某种程度上来说，对当事人而言是存在较大的不确定性的。建议涉及此类诉讼的当事人，在诉讼准备时要针对这些内容进行一定的分析和预判。
3、发生法律事实当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。
和前一条内容一样，如何分析和判断“明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的”，是需要具体案情具体分析的，同时法官有相当大的自由裁量权。
4、当时的法律、司法解释仅有原则性规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是可以依据民法典具体规定进行裁判说理。
这种情形发生在《民法典》的立法内容相对于现行法律规定更为细化但没有原则性变化的时候。
5、《中华人民共和国民法总则》施行前，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益引起的民事纠纷案件，适用民法典第一百八十五条的规定。
这是一种特殊权益的特殊保护。《民法典》第一百八十五条规定，“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。”
6、民法典施行前，当事人在债务履行期限届满前约定债务人不履行到期债务时抵押财产或者质押财产归债权人所有的，适用民法典第四百零一条和第四百二十八条的规定。
这是基于《民法典》修改了现行《物权法》中关于“禁止流质”的规定而产生的法律溯及适用规定。
《民法典》第四百零一条规定，“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”
这是删除了《物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”后新增的立法内容。
《民法典》在立法上所采取的态度是：“法律不再认定流押条款无效”。这与现行立法是完全不同的，因此在司法解释中对于发生在《民法典》实施前的流质约定，以适用《民法典》的新规定更为合理和适宜。
《民法典》第四百二十八条规定，“质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。”在立法上的变动，与前面抵押权流质的立法态度相同。
7、适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用民法典的规定合同有效的，适用民法典的相关规定。
司法机关长久以来，一直是采取一种“谨慎认定合同无效”的实践态度，或者不轻易认定合同无效，这也是为了保持交易秩序和链条不被随意打破，促进经济秩序相对顺畅，保护善意第三方的合法利益。
8、民法典施行前订立的合同，提供格式条款一方未履行提示或者说明义务，涉及格式条款效力认定的，适用民法典第四百九十六条的规定。
这个规定，也是因为《民法典》在格式条款效力认定方面的立法，相对于现行法律有重大的变化。
《民法典》第四百九十六条规定，“……采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”
这个规定，彻底改变了现行合同法以及合同法司法解释中的相关规定。
依据现行法律规定，供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，当事人有权申请撤销该格式条款，还可以有可能被法院认定为无效条款。
而根据《民法典》第四百九十六条规定，意味着并不是对格式条款的效力进行评价，而是认定该条款并未进入合同，也就是该条款并没有作为合同在双方之间成立。
9、民法典施行前，当事人一方未通知对方而直接以提起诉讼方式依法主张解除合同的，适用民法典第五百六十五条第二款的规定。
《民法典》第五百六十五条第二款规定，“当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。”
10、民法典施行前成立的合同，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定，对方可以请求履行，但是有民法典第五百八十条第一款第一项、第二项、第三项除外情形之一，致使不能实现合同目的，当事人请求终止合同权利义务关系的，适用民法典第五百八十条第二款的规定。
这条司法解释的规定，也是因为《民法典》新增了一个立法规定，是现行法律中没有规定的，那就是第五百八十条第二款的规定，即“有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”规定当事人在非金钱债务履行不能的情况时，有向有权机关请求终止合同权利义务关系的权利。
11、与上面第9和第10条类似的，其它一些《民法典》新增的立法内容，原则上虽然事实发生在民法典施行前，但是均适用《民法典》相关规定，例如：订立的保理合同发生争议的，适用民法典第三编第十六章的规定；民法典施行前，遗嘱人以打印方式立的遗嘱，当事人对该遗嘱效力发生争议的，适用民法典第一千一百三十六条的规定，但是遗产已经在民法典施行前处理完毕的除外；民法典施行前，因非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害引起的民事纠纷案件，适用民法典第一千二百一十七条的规定；等等。具体可直接看司法解释的内容，这里不再粘贴了，因为我发现，假如文章里粘贴法规条文多了，微信就认为这文章不是我原创的了。