瑕疵在建工程抵押能否对抗房屋买受人
案 例
2009年甲公司取得一宗建设用地用于开发（以下简称“案涉项目”），并取得了商品房预销售许可证。2010年3月，甲公司与乙典当公司签订合同，约定乙公司向甲公司支付当金800万元，甲公司以案涉项目在建工程2200平方米建筑及土地使用权抵押，期限三年。双方签订借款合同及抵押合同后到公证处办理了具有强制执行力的公证债权文书，随后到登记机构办理了抵押登记。2010年12月，案涉项目竣工。2013年2月，杨某与甲公司签订商品房买卖合同，约定购买案涉项目中的1-25号房产（面积为132平方米的商铺，房价70万元，下称“案涉房产”）。合同签订后，杨某缴纳了全部房款、税费和维修基金，甲公司将案涉房产交付杨某实际占有使用至今，但未办理过户。
2013年3月，因甲公司未按期还款，甲、乙双方续签借款及抵押合同，并办理了抵押变更登记。登记机构抵押登记簿载明：序号×××；抵押人甲公司；抵押权人乙公司；房地产证号空白；房地产位置××区芙蓉花园商业街1-2栋（30间），面积2200平方米、用途商业，房地产价值999万元，贷款金额800万元，办理时间2013年3月25日。
2014年6月，乙公司因甲公司未如期偿还借款，申请法院强制执行。一审法院作出1号执行裁定，查封了案涉项目2200平方米的房产（包含案涉房产），杨某称其系案涉房产实际所有人，申请中止对案涉房产的执行。一审法院审查后作出2号执行裁定，中止对案涉房产的执行。乙公司不服，提起执行异议之诉，请求对案涉房产权属进行实质审查，撤销2号执行裁定，继续执行案涉房产。
据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》等司法解释的规定，不动产买受人在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同、已合法占有、已支付全部价款，或按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求将交付执行、非因买受人自身原因未办理过户登记等特定情形下，具有排除强制执行的实体权利。本案中，杨某符合上述情形，其对案涉房产的物权期待权应受法律保护，享有排除强制执行的民事权益。据此，一审法院判决：驳回乙公司的诉讼请求。
乙公司不服，提起上诉。乙公司诉称，案涉房产抵押在先并已办理登记，而杨某购买在后且未办理过户，且甲公司转让抵押财产未予告知，根据法律规定，其与杨某签订的商品房买卖合同应属无效，其抵押权可以对抗受让人；案涉房产因设定抵押长时期不能过户，杨某应当明知，主观上存在过错，其物权期待权不受法律保护。杨某辩称，2013年案涉项目已竣工，仍以在建工程抵押并办理登记存在常识性错误，案涉抵押合同应属无效；案涉房产抵押在登记簿中无明确公示，甲公司也未告知已抵押的事实，其并不知情。
二审法院经审理后支持一审判决，驳回上诉，维持原判。乙公司仍不服，申请再审。
疑 惑
01
不动产登记簿记载信息不明确的如何解读？
02
不规范的在建工程抵押能否产生对抗房屋买受人的法律效力？
问题解惑
在建工程抵押（又称在建建筑物抵押）是我国法律中为方便房地产开发企业融资而设立的一项担保制度。实践中，由于制度本身的缺陷及与相关环节衔接不够，在分散登记时期产生了一些问题。统一登记后，立法上对此进一步规范。《民法典》《不动产登记暂行条例实施细则》《不动产登记操作规范（试行）》等法律法规均对此作了进一步规定：申请在建建筑物抵押权首次登记时，抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房；在建建筑物竣工，办理建筑物所有权首次登记时，当事人应当申请将在建建筑物抵押权登记转为建筑物抵押权登记；在建建筑物抵押，应当实地查看等。
一些地方规定及司法解释也从具体操作方面予以细化。例如：北京规定在建建筑物抵押的，应提交建设工程规划许可证、房屋管理部门出具的房屋销售或未销售证明原件及有资质不动产测绘机构出具的抵押面积证明原件等；上海规定以在建建筑物设定抵押的，在建建筑物竣工后，除已经办理预告登记的商品房、房屋所有权首次登记时已明确的业主共有不动产、不属于建设单位所有的作为公益性公共服务设施的不动产等情形外，在办理房屋所有权首次登记的同时，直接将在建建筑物抵押权登记转为不动产抵押权登记等。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》规定，当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分；当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。
在建建筑物抵押时项目正在建设，其抵押登记范围记载中基本不会涉及项目竣工后的项目内独立的不动产单元。但是，从逻辑和空间范围上能够得出后续出售的房屋是否在之前在建建筑物抵押范围之内的结论。对此，业界出现了不同观点：一是应当进行实质审查和间接判断，即本案抵押权人乙公司的观点；二是当事人只需进行形式查看，严格依登记簿记载内容作直接判断，即本案受让人杨某观点。在司法实践中，基本支持后一种观点，认为不动产物权的设立，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。根据法定的不动产登记公示、公信原则，某项不动产上是否设立了抵押权，应当以是否在不动产登记簿上登记公示为准，并且这种记载应当具体、特定、明确、直接。对登记簿记载的内容理解有歧义时，应当以社会上通常理解为标准，而不能以抵押权人理解或逻辑推理为标准。当事人查看不动产登记簿，只是形式上查看，不负有弄清楚该房屋是否属于其他登记记载范围的义务，否则，不动产抵押登记制度公示公信功能就会大打折扣。可以说，这种认识充分尊重了不动产登记的公示公信功能，有利于维护登记簿的权威性和严肃性。
本案再审法院认为，案涉房产在登记簿中未明确记载为抵押财产，也无法在登记簿查阅到，在法律上应当认定为没有在抵押登记簿上登记公示，案涉房产并非已经抵押登记的财产，不产生抵押权设立的效果，故杨某就案涉房产享有足以排除强制执行的民事权益，乙公司申请再审理由不能成立。一审、二审判决虽然理由不充分，但结果正确，依法予以维持。综上，再审法院裁定：驳回乙公司的再审申请。
本案带来的启示，一是在制度上需要进一步规范、细化在建建筑物抵押管理及登记流程；二是登记机构要严格按程序操作，对申请材料进行具体、特定、明确的记载，对外查询只提供直接记录情况；三是登记机构需要与房屋交易管理部门加强信息共享和沟通衔接，共同完善有关制度。
作者单位：自然资源部不动产登记中心
《中国不动产》2021年第6期
i自然全媒体
编辑：马康
供图：马康
审定：李军晶
以上文章不代表本官微观点
仅供参考
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