最高法院:挂靠情形下的实际施工人无权要求被挂靠方对欠付工程款承担连带责任|零零诉
笔者按
建设工程施工领域，虽然挂靠为法律所明文禁止，但在实践中，仍常常发生无/低资质的企业/个人（挂靠人）借用有资质的企业（被挂靠人）名义来承接工程的情形，那在这种情况下，实际施工人能否要求被挂靠方对欠付工程款项承担连带责任？
笔者发现，对这个问题，在实务中，很多专业律师仍是欠缺准确深刻认识，简单认为只要是挂靠，被挂靠方就难逃责任，那具体实务中，对此类问题，最高人民法院通常是如何处理和认定的？理由又具体是什么？今天零度看法就结合最高人民法院一个已生效经典案例与大家做相应的梳理。
依据《旧的工程司法解释》第26条，《最新的工程司法解释一》第43条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利，但被挂靠方不属于转包人、违法分包人或发包人，实际施工人无权要求被挂靠方对欠付工程款承担连带支付责任。
一、2015年8月26日中顶公司与朱天军签订《挂靠协议》，挂靠期间为二年，即2015年8月26日起至2017年8月25日止。
二、2016年11月2日，乌兰县国土资源局与中顶公司签订《合同协议书》，有乌兰县国土资源局委托代理人刁玉林签字，并有中顶公司孙守刚及双方盖章。2017年1月20日，乌兰县国土资源局与中顶公司签订《施工合同补充协议》，……有乌兰县国土资源局委托代理人刁玉林签字，并有中顶公司孙守刚及双方盖章。
三、2018年3月12日，中顶公司向乌兰县国土资源局出具的《工作联系函》载明：“我公司中标的由贵单位2016年发包的'乌兰县柯柯镇托海村土地开发（占补平衡）项目’工程，一直由挂靠在我单位的朱天军先生与贵局实际联系并承包本项目，……。”并盖有中顶公司公章。
四、2017年1月20日《施工合同补充协议》中项目前期费用658100元，中顶公司于2016年11月28日向乌兰县国土资源局垫付，后乌兰县国土资源局于2017年11月16日以电汇方式归还。庭审中，各方当事人对合同价款4058300元（合同原价3452906.1元+补充协议中增加变更605393.9元）无异议。
五、朱天军向一审法院起诉请求：1.判令中顶公司支付其工程款4058300元，乌兰县国土资源局在未付款范围内承担连带责任；利息1025800元，由中顶公司承担；2.依法判令中顶公司、乌兰县国土资源局承担本案的所有诉讼费用。
六、一审判决：一、中顶公司向朱天军支付拖欠的工程款4058300元，于本判决生效后十五日内付清，乌兰县国土资源局在未付清中顶公司工程款范围内承担连带责任；二、中顶公司向朱天军支付欠付工程款4058300元的利息，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2017年2月23日起计算至付清全部款项之日止。
七、中顶公司不服一审判决提起上诉，认为一审判决认定事实和适用法律错误，朱天军不是实际施工人，不具备原告主体资格。请求：1.撤销（2016）青28民初13号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案全部诉讼费用由二被上诉人承担。二审判决驳回上诉，维持原判。
最高人民法院认为，本案的焦点问题是中顶公司是否应承担欠付工程款及利息责任。
中顶公司认为2015年8月26日与朱天军签订的《挂靠协议》上没有中顶公司印章，但在《挂靠协议》中顶公司法定代表人签字处有孙守刚的签名，孙守刚作为中顶公司的法定代表人能够代表中顶公司签订协议，朱天军与中顶公司签订的《挂靠协议》成立。该协议第四条约定“中顶公司同时协助朱天军办理收付工程款……”，并未有中顶公司向朱天军支付工程款的约定，乌兰县国土资源局未向中顶公司支付案涉工程款，朱天军也未提供其他证据证明中顶公司应向其支付工程款。朱天军主张中顶公司支付欠付工程款及利息没有事实依据。
2018年3月12日中顶公司向乌兰县国土资源局出具的《工作联系函》记载，“案涉工程一直由挂靠在我单位的朱天军先生与贵局联系并承包本项目”。乌兰县国土资源局对《工作联系函》的内容认可，称朱天军是案涉工程的实际施工人。中顶公司对此函的真实性认可，但认为案涉工程实际施工人并非朱天军，并提供了相关证据。《工作联系函》中明确记载案涉工程由朱天军承包，施工过程中实际由朱天军与乌兰县国土资源局联系。中顶公司提供的证据不能否定其所出具的《工作联系函》的内容，亦不能否定朱天军是案涉工程实际施工人的事实。并且，乌兰县国土资源局作为发包人认可朱天军为案涉工程的实际施工人。故原审认定朱天军为案涉工程的实际施工人正确。
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但中顶公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，原判决以上述规定为法律依据判决中顶公司承担给付工程款的责任，适用法律错误，本院予以纠正。因此，中顶公司再审主张其不承担案涉工程款及利息的给付责任成立，对中顶公司请求驳回朱天军对其的诉讼请求，予以支持。
朱天军借用中顶公司的资质与乌兰县国土资源局签订案涉施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人乌兰县国土资源局订立施工合同的真实意思表示，中顶公司与乌兰县国土资源局不存在实质性的法律关系。本案中，朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱天军有权向乌兰县国土资源局主张工程款。乌兰县国土资源局对原判决认定的工程款数额无异议，再审中乌兰县国土资源局称其已经给付朱天军工程款4058300元，朱天军对此认可。
综上所述，中顶公司的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销青海省高级人民法院（2018）青民终162号民事判决及青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2016）青28民初13号民事判决；
二、乌兰县自然资源局向朱天军支付工程款4058300元（已全部履行）；
三、驳回朱天军的其他诉讼请求。
《四川中顶建设工程有限公司、朱天军建设工程施工合同纠纷再审民事判决书》【最高人民法院（2019）最高法民再329号】
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