最高法：项目执行经理无劳动合同，不能直接认定为挂靠

《中华人民共和国招投标法》第三十三条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。第五十四条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条规定，使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。在实施条例中把“挂靠”描述成“受让或租借方式获取资质证书。

最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项规定，以借用资质签订的建设工程合同无效。在此司法解释中，把挂靠描述成借用资质。

综上，我国的法制体系，已经十分明确，挂靠行为参与的投标、或者签订的建设工程合同都是无效的合同。

但是，挂靠是怎么定义的呢？

关键字：建设工程合同 | 挂靠 | 合同无效

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1 案例简介

杨某是自然人，与中色十二冶公司无劳动合同关系，在案涉项目中负责实际沟通与管理工作，并以个人名义接收工程款。中色十二冶公司中标项目后，签订了建设工程合同，另行任命了项目经理和其他管理人员，也任命杨某为项目执行经理。

2 最高法认为

虽然杨某与中色十二冶公司无劳动合同关系，但2013年4月6日，中色十二冶公司发布承办字（2013）04、05、06号文，批准成立中色十二冶公司六安解放中路地下人防工程项目部，聘任程某为该项目部项目经理；聘任杨某为该项目部执行经理等。即除了杨某，中色十二冶公司也聘任了其他与该公司有劳动合同关系的员工负责工程项目、履行相应职责。

另外，业主将大部分工程款直接支付给了中色十二冶公司，中色十二冶公司开具了2.94亿元的发票。上述事实均说明业主与中色十二冶公司签订案涉施工合同，并由中色十二冶公司实际施工。

3 案件索引

（2019）最高法民申6107号，安徽万特投资发展有限公司六安分公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书。详细裁定书请至中国文书裁判网上查询。

4 案件总结

认定挂靠行为，并不能简单地依据没有签订劳动合同关系，或者存在自然人收款的情况。应该综合考虑以下事由。

1、建设工程合同的当事人是否对项目进行实质的管控；

2、绝大部分工程款的收款人是否是建设工程合同的当事人；

3、开具建设工程合同工程款发票的开票人是否是合同当事人。

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