刘艳红:时间在变化而我们在时间里变化—网络犯罪的法教义学研究

《网络犯罪的法教义学研究》前言作者：刘艳红 教授来源：法学学术前沿公号标题为编者所加

前  言以互联网为代表的信息技术搭建了一个与现实世界相平行的网络空间，网络空间已经成为继陆地、海洋、天空、太空四大自然地理空间之后的第五大战略空间。然而，虚拟的网络空间在复制现实世界时并不区分“好”与“坏”。在互联网对个人、社会和国家进步将发挥更大促进作用的同时，网络空间也面临日益严峻的风险隐患与不断叠加的多重矛盾。①自1997年刑法规定网络（计算机）犯罪以来，多部刑法修正案又予以修正。近年来，我国网络空间法治化进程进一步加快:《中华人民共和国国家安全法》（2015年7月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过）明确提出国家建设网络与信息安全保障体系;《中华人民共和国刑法修正案（九）》（2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过）加大了对网络犯罪的打击力度;《中华人民共和国反恐怖主义法》（2015年12月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过，2018年修正）规定了网络服务提供者在“反恐”中应承担的义务;《中华人民共和国网络安全法》（2016年11月7日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过）加大了对危害网络安全行为的惩戒力度;《中华人民共和国电子商务法》（2018年8月31日第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过）规范了电子商务行为;《中华人民共和国民法典》（2020年5月28日第十三届全国人民代表大会第三次会议通过）就对数据、网络虚拟财产、个人信息的保护等作了规定。可见，不但网络空间早已不再是法外之地，而且法网渐密渐厉。然而，“在任何一个国家，刑法创制都不是经常发生的，在一部刑法典生效时间长达百年以上的情况下，一个刑法学者或许一生也见不到刑法的创制（当然，对刑法典的小规模修订可能时有发生）。而刑法适用是常态，一部生效的刑法每时每刻都在司法中被适用”。一部理想的刑法典的标志是，“它制定了很久，我们只是通过解释，这个刑法典就依然够用……要做到这一点，不能够像我们现在这样，一部刑法典要把所有犯罪规定下来。如果是采取这种模式，我们这个刑法典永远都不可能是理想的，以后必然要经常改，因为社会发展太快”。在网络犯罪刑法规制体系基本形成的当下，对网络犯罪的研究范式应当由立法论向解释论转型，从服务政治目的的政法法学向具有科学品质的教义法学回归。网络刑法学的教义学化的本质是网络空间治理法治化。在依法治国的今天，网络空间是社会秩序、国家战略空间的重要组成部分，创新社会治理体制、实现国家治理体系和治理能力现代化要求网络空间法制化向法治化升级。法治是良法之治。先贤亚氏主张，“法律为优良时就应具有至上性”。这种“优良的法律”主要体现在形式和实质两个方面:一方面，法治是规则之治、守法之治等观点，奠定了法治的形式要件;另一方面，关于法治分为良法之治与恶法之治、正义的法律之治与非正义的法律之治的看法，所针对的是法治的实质要件，即法律之治中法律的价值基础是什么，它在价值上应该如何被评价。而“法教义学是遵循价值论路径的，其塑造了整个法律体系和个别法律领域所依据的价值、法律原则和推导关系”。刑法教义学能以不变之形式和变动之价值保证在日新月异的网络时代刑法的适应性。可见，网络犯罪的法教义学研究具有双重意义。刑法教义学能够优化网络犯罪刑事立法的司法适用。“近年来，刑法教义学的研究方法在我国刑法理论上得到了不少学者的关注。”“刑法学经历了一个从以立法论为中心到以司法论为中心的演进过程……尤其是刑法教义学逐渐生长，成为我国刑法知识的主体内容。”一方面，网络犯罪层出不穷、案情各异，刑法教义学总能灵活应对。“法莫如一而固，使民知之。”（《韩非子·五蠹》）法的尊严源于法的统一性与稳定性。虽然“皇帝也不能改变语言的意义（Caesarnonsupergrammaticos）”，但是“时间在变化，而我们在时间里变化（Temporamutantur，etnosmutamurinillis）”，我们“必须善意地解释法律，使其意义得以继续保存（Benigniuslegesinterpret-andaesunt，quovoluntasearumconservetur）”。另一方面，网络立法总有缺陷、漏洞百出，刑法教义学总能加以弥补。“法律并不作详尽规定，而是委诸善良之人进行判断（Lexnonexactedefinit，sedarbitrioboniviripermit-tit）。”判断时，应当坚信“法律总得显示正义的力量（Lexnondeficitiniu-stitiaexhibenda）”，“任何法律规定都符合理性（Lexsemperintendit，quodconvenitrationi）”，即使再糟糕的立法，“严刑峻法用之恰当，为爱中之劳”（《海瑞集·督抚条约》）。网络犯罪能够促进刑法教义学的深入发展。与彻底的概念法学不同，法教义学的建构与发展需要活生生的社会生活的质料，是一个如从自然领域的生物人到法律层面的自然人，再到人格的概念化、抽象化、体系化的过程。众所周知，网络时代的网络犯罪是以往社会形态所不存在的社会现象，故以以往社会生活为质料建构和发展起来的刑法教义学将面对网络社会的网络犯罪的挑战。相应地，网络犯罪能够检验传统刑法教义学的真理性，并成为刑法教义学建构与发展的新的质料。面对新型的网络犯罪，刑法教义学通过对其作“抽象的去语境化”，改造或者变革传统的刑法理论，生成修正的或者全新的刑法教义学，而又将其应用于新的网络犯罪或者其他疑难案件之中。所以，刑法学者既不能悲观地返回立法论的老路，也不能低级地随意得出解释结论。一种从网络犯罪和刑法条文相互对应的过程中得出的合格解释结论，至少应当既能够适用于线上也能够适用于线下。反之，当一种就网络犯罪得出的理论学说反而在线下案件的应用中得出了不当结果时，解释者需要反思这种解释结论是否合理，是否为体系性地协调应对线下和线上场合的解释结论。伴随着网络犯罪的刑事立法，网络犯罪的法教义学研究曾出现多个研究热潮。毫无疑问，当下的研究比以往任何时候的都更深入。即便如此，除了解释结论的妥当性，可能仍存在以下三个问题:（1）基础性研究不多;（2）体系化程度不深;（3）方法论提炼不够。本书即尝试从这三个方面入手进行网络犯罪的法教义学研究。首先，以网络犯罪的法律概念为核心，揭示当前网络犯罪刑事立法的象征性特征，指出学界对刑法教义学本身的五大误解，就犯罪学、刑事政策学中网络犯罪概念的刑法学化，网络犯罪据以产生的哲学基础、网络犯罪概念的内涵与类型、网络犯罪与传统犯罪的关系（旧酒新瓶抑或独自一类）、网络犯罪对传统刑法理论的影响与挑战等基础性问题进行抽象化研究。其次，以网络犯罪的具体事例为线索，就以属地管辖为例的刑法的网络空间效力、以网络中立帮助行为为例的共犯论、以言论犯罪为例的网络空间自由的边界等具体问题进行体系化研究。最后，以实质刑法观为基本立场，就网络时代实质解释的思维、要求和方法等进行方法论的总结与加工。法教义学是“具有规范性和体系性的整体”。本书虽以“法教义学研究”自诩，但远未达到教义学的体系化和精致化。然而，法谚云:“法律文献的意思就是法律的精神所在（Sensusverborumestanimalegis）。”本书愿抛砖引玉，与学界同人一起，进一步推动刑法教义学的本土建构与深入发展。后  记当下时代人类正生活在网络社会之中，网络社会并对传统社会人们的观念和行为方式等提出了诸多挑战；违法犯罪行为的新常态是网络犯罪，适用于传统线下犯罪的刑法规范和刑法理论均受到了极大挑战。如何因应网络时代的新发展，对传统刑法理论予以更新，使之符合网络犯罪的新趋势并解决准确认定网络犯罪的诸多新问题，成为摆在刑法理论工作者面前的重要课题。本书的写作即是为解决这一课题而做的尝试。2014年，我申报了江苏省哲学社会科学基金项目重大课题“把握互联网'最大变量’核心问题法治化研究”，该课题正是我写作此书的开始。从国家治理层面，急需将互联网从“最大变量”变为“最大增量”，这一改变只有寄希望于法治化路径，其中，刑法作为所有部门法的保障法，在网络治理中发挥着最后防线的举足轻重的作用。为此，我对本课题的研究并未抽象地从加快推进国家治理体系和治理能力现代化的层面展开，而是将这一课题要求的宏观主题最终落地于网络领域的刑事治理这一相对中观的主题，并通过诸多个罪个案微观层面的分析，使得本课题的研究相对比较接地气并尽量体现出刑事法的学科属性。时下，研究网络犯罪的论著颇多，基于何种立场展开研究，则体现了不同学者和成果之间的差别。借鉴法学领域社科法学、政法法学、教义法学三大流派的有关理论，分析社科法学与政法法学对于刑法学以及具体犯罪如网络犯罪的研究的不合适，本书确立了以法教义学作为网络犯罪的研究立场，从网络犯罪的立法网络犯罪的代际特征与刑法挑战、从网络犯罪的基本概念到网络犯罪的根本性质、从从网络空间的刑法介入边界至网络中立行为的可罚性、从网络时代刑法解释立场的反思到实质出罪立场的确立，尤其是以网络言论自由为代表分析的网络犯罪的处罚范围等，均秉承罪刑法定主义、犯罪构成理论、法益论等刑法基本教义出发，从而充分贯彻网络犯罪的法教义学研究之立场。与此同时，在我的“实质刑法三部曲”系列之后，网络犯罪的法教义学研究一书，自然也是对我的实质刑法立场的贯彻。一如既往地，这种贯彻是以法律的实质理性为前提，以可罚的定型的实质犯罪论为框架，以实质出罪为方向的。这样的立场，体现在全书之中，无论是对网络犯罪理论性问题如解释立场的确立，还是对网络犯罪管辖空间与效力等一般性问题的解决，或是对具体犯罪如帮助信息网络犯罪活动罪等的分析，或是对实务个案比如快播案、秦火火案等的探讨，均体现了我实质出罪的基本立场。学刑法的人，应该调适抽象正义与个案正义之间的矛盾，关注个体自由与社会秩序之间如何平衡的问题。在这个社会上，真正让人无限感动的，是一个成熟的人，真诚耐心地对后果感到富有责任，按照责任伦理形式，然后在某一情况来临时如同马克斯· 韦伯说：“这就是我的立场，我只能如此。”网络领域违法失范行为数量呈几何数增长，网络犯罪的发展日新月异，研习刑法的人，不能对这些显性或隐性的“犯罪人”无动于衷，要真诚而耐心地对定罪或不定罪的后果抱有责任感。入罪是容易的，出罪是困难的；判决是容易的，说理是困难的。但是，基于对每一个刑事案件的后果的责任感，以往、现在乃至今后，我都会一如既往地选择实质刑法的出罪立场，我只能说，“这就是我的立场，我只能如此。”感谢我可爱的学生们。感谢储陈城、高磊、夏伟、魏超、阮晨欣、龚善要、李勇、张喆锐、童斯楠等几位或毕业或在读的博士（生）们为本书校对和资料的查找所付出的辛苦劳动。另外，也要感谢我院陆璐副教授翻译并校对了本书的英文目录和摘要。感谢中国人民大学出版社的大力支持！2021年3月1日江苏南京目录上篇 法教义学视野的网络犯罪概念第一章 象征性网络立法对刑法功能的损害一、“象征性立法”：现代风险社会刑法的应对趋势二、“象征性立法”：二十余年来中国刑事立法之趋势三、“象征性立法”对刑法功能的损害四、结语第二章网络刑法学的法教义学基本立场一、刑法学变革的逻辑：教义法学与政法法学的较量二、中国刑法教义学化过程中的五大误区三、中国法学流派化志趣下刑法学的发展方向：教义学化（一）积淀与变迁:中国法学“流派化志趣”（二）刑法的应对:中国法学派别之争下部门法的派别化（三）审视与剖析:中国法学流派化志趣下的刑法教义学化方向四、结语第三章法教义学上的网络犯罪的理论初建一、网络犯罪的代际特征与刑事政策（一）Web1.0/2.0时代网络犯罪的代际特征:物理性（二）Web3.0时代网络犯罪的代际特征:智能性（三）新时代网络犯罪治理的刑事政策:刚柔并济二、网络犯罪的概念:刑法学化重述三、网络犯罪的类型：外延膨胀交错四、网络犯罪的性质：进化论之提倡五、结语中篇 网络空间的法介入边界第四章新挑战：网络犯罪之于传统刑法的影响一、犯罪智能化中行为构造的演进二、犯罪平台化中行为主体的转向三、犯罪网络化中裁量基准的设置四、网络犯罪刑法挑战的解决路径（一）网络空间秩序法益遭受实质损害方可定罪（二）网络犯罪的追责重点应该由个人转向平台（三）网络犯罪的定罪标准宜升维而非降维五、结语第五章 管辖效力：刑法在网络空间的效力范围一、网络空间对属地管辖原则之冲击（一）瓦解以属地管辖为原则的管辖体系（二）恣意扩张刑罚权以建立网络“殖民地”二、实害或者影响关联性标准之否定：后天缺陷与先天不足（一）后天缺陷：形式与内容两方面（二）先天不足：兼论领土具体化说三、结果及与行为关联度标准之提出：理论模型与司法意义（一）一国立场：网络主权观的中国化（二）两种路径：效果原则和普遍原则（三）第三选择：结果及与行为的关联四、余论：网络时代管辖的建构原则第六章 共犯处罚：网络中立帮助行为的可罚性一、帮助信息网络犯罪活动罪的中立帮助行为性与正犯性（一）帮助信息网络犯罪活动罪的中立帮助行为性（二）帮助信息网络犯罪活动罪的帮助行为正犯性二、我国网络中立帮助行为可罚性的阶段性演变三、德日限缩网络中立帮助行为可罚性的实务和理论四、“全面性考察”视角下我国对网络中立帮助行为扩大处罚的批判与反思五、帮助信息网络犯罪活动独立人罪之批判（一）中立帮助行为全面可罚之批判（二）帮助行为正犯化之反思六、结语第七章 言论自由：网络言论自由的合宪性界限一、时代难题：网络时代言论自由的合法边界二、行为构成：以网络言论内容本身为核心之重构（一）事实与观点（二）私事与公事（三）客观真实和“主观真实”三、行为主体：网络服务提供者不作为传播新罪责（一）网络服务提供者的保证人地位之确立（二）网络服务提供者的保证人地位之反思（三）网络服务提供者的不作为罪责之限制四、告诉乃论：公安机关协助下网络亲告罪再审视（一）在自诉程序受理阶段的缺陷（二）在自诉程序审理阶段的弊端（三）刑法上的“告诉才处理”具有独立于刑事诉讼法的含义五、公诉程序：网络言论的可罚性基准与罚则之限制（一）客观方面的限制;现实的物理秩序（二）主观方面的限制：故意和不法目的（三）程序方面的限制：告诉意思表达之不能（四）法律后果的限制：刑罚与保安处分六、结语下篇 网络时代的刑法实质解释第八章 实质解释的思维：出罪禁止与类推入罪的反思与批判一、前提性问题：技术层面与管理层面的区分（一）技术层面的快播（二）管理层面的快播二、网络安全管理：法律义务抑或社会责任（一）限制的法律义务说（二）网络安全管理义务的边界三、犯罪圈的扩张：两种人罪思维之批判（一）中立帮助行为的出罪禁止思维批判（二）正犯行为的类推入罪思维批判四、结语第九章 实质解释的要求：重视立法、互联网本身与案件事实一、立法技术与解释能力并重二、探究网络空间的社会哲学（一）认识网络本身的意义（二）网络空间的三个维度（三）网络空间的安全关切（四）网络空间的伦理建构三、重视案件事实的隐喻推理四、结语第十章 实质解释的方法：网络时代修正的客观解释论之提倡一、网络时代的刑事治理：“刑法客观解释应对网络犯罪”？网络时代刑法客观解释的演进方向：扩大化/入罪化（一）网络时代刑法客观解释等同于扩大/入罪解释的外部现实动因（二）网络时代刑法客观解释等同于扩大/入罪解释的内在机理原因（三）网络时代刑法客观解释等同于扩大/入罪解释的种种表现三、网络时代刑法客观解释的新塑造：“主观的客观解释论”（一）主/客观解释论的立场：“主观的客观解释论”之基理（二）网络时代客观解释的重新塑造：“主观的客观解释论”（三）网络时代“主观的客观解释论”的独特价值与意义四、“主观的客观解释论”之贯彻：以全国首例“恶意”刷单为例五、结语参考文献后记