建设工程劳务分包合同的法律效力简析
劳务分包又称劳务作业分包，指施工总承包企业或专业承包企业（即劳务作业发包人）将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业（即劳务作业承包人）完成的活动。2015年，住房城乡建设部发布了新的《建筑业企业资质标准》，该标准取消了原规定的13个劳务资质标准的类别和等级划分，以及施工劳务企业的承包业务范围限制，施工劳务企业可承担各类施工劳务作业。那么，“劳务分包合同”的法律效力该如何认定呢？
一、劳务分包的特征
1、劳务分包合同既具有一定的从属性，又相对独立
劳务分包合同的性质内容和对象都源自建设施工合同，其设立和履行的目的是为了建设施工合同的顺利履行，具有一定的从属性。同时，劳务分包又是相对独立的法律关系的产物，其权利义务受自身合同约定的规制和约束，不能把建设施工合同的条款简单地适用到劳务分包之中。
2、劳务分包无需取得建设单位或总承包人同意
劳务分包的内容是施工劳务而非具体工程项目，典型特点是“包工不包料”，目前的建筑劳务市场上普遍存在的“包工、包主料”属于专业分包，专业分包需要经过建设单位或总承包人同意，而劳务分包无需取得建设单位或总承包人同意。
3、劳务分包属于企业之间的法律关系，不是劳动关系
劳务分包的内容指向是建设工程的施工劳务，其发包人是建设工程总承包人或专业分包的承包人，而接受劳务发包的，必须是具有相应资质的劳务企业，不能是个人，因此，劳务分包属于企业之间的法律关系，不属于劳动关系，也区别于一般的劳务关系。
4、劳务分包合同涉及的标的仅为劳务费用
劳务分包计价依据是劳务，包括劳务所耗费的人工费用及相应的管理费用。劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的，属于违法分包。如果双方当事人对劳务费发生争议，只能进行费用鉴定，而不能进行造价鉴定。
二、劳务分包合同有效的必要条件
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定“具有劳务作业法定资质的承包人和总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”由此可见，劳务分包合同在同时满足以下两个条件时，方为有效：
1、劳务作业承包人必须具有劳务作业的法定资质（即：施工劳务资质），没有法定资质的实际施工人签订的劳务分包合同无效；
2、劳务作业承包人应与工程总承包人、分包人签订劳务分包合同。如果劳务作业承包人是从其他劳务作业承包人手中取得劳务分包工程，则构成了转包或再次分包，属违法行为，其签署的建设工程劳务分包合同当属无效。
三、劳务分包合同无效的法律后果
（一）劳务作业承包人不具备相应资质导致劳务分包合同无效的法律后果
1、民事责任
（1）若劳务作业承包人在工程施工过程中发生伤亡事故，劳务作业发包方需承担连带赔偿责任。
法律依据：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
（2）对于劳务作业承包人招用的劳动者，将与劳务作业发包方直接建立劳动关系，对劳务作业承包人拖欠的民工工资，劳务作业发包方要承担连带清偿责任，尤其在已付清劳务费，包工头消失的情况下，会出现重复付款的可能。
法律依据：《关于确立劳动关系有关事项的通知》（原劳动部2005年5月25日发布）第4项：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
2、行政责任
根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号，下称“《认定查处办法》”）等规定：
（1）存在违法分包行为的施工单位将面临被责令改正、没收违法所得、处以罚款、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等行政处罚，直接负责的主管人员和直接责任人员面临被处罚款的行政处罚。
根据《中华人民共和国建筑法》第67条、《中华人民共和国招标投标法》第58条、《建设工程质量管理条例》第62条第1款、《建筑业企业资质管理规定》第37条、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第18条之相关规定，承包单位将承包的工程违法分包的，给与责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。同时，对于接受违法分包的单位处以罚款。
《认定查处办法》对违法分包行为的处罚进一步细化。根据《认定查处办法》第13条第（二）、（五）项规定：对有违法分包违法行为的施工单位，责令其改正，没收违法所得，并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对施工单位给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。
（2）存在有违法分包违法行为的施工单位，将被一定期限内限制参加招投标活动、承揽新工程，甚者被降低资质等级。
根据《认定查处办法》第14条规定，对有违法分包违法行为的施工单位，可依法限制其在3个月内不得参加违法行为发生地的招标投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。
对2年内发生2次违法分包的施工单位，责令其停业整顿6个月以上，停业整顿期间，不得承揽新的工程项目。对2年内发生3次以上违法分包的施工单位，资质审批机关降低其资质等级。
（3）存在违法分包违法行为的施工单位，会被记入信用档案并被向社会公示。
根据《认定查处办法》第15条规定，县级以上人民政府住房城乡建设主管部门应将查处的违法发包违法行为和处罚结果记入单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房城乡建设部，在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台公示。
3、其他责任
因违法分包而订立的建设工程施工合同无效，法院可收缴当事人已取得的非法所得。根据《合同法》第52条第5款：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，因违法分包所签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可收缴当事人已取得的非法所得。
四、司法实践中认定劳务分包合同法律效力的观点
1、人民法院根据《最高人民法院若干审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条和《合同法》等规定将劳务分包合同认定为无效后，如果劳务作业承包人提供劳务的工程合格，劳务分包企业依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的适用法律问题的解释》第2条的规定，请求劳务费的将得到法律支持；如果仅仅因劳务作业承包人提供的劳务质量不合格引起的工程不合格，劳务分包企业请求劳务分包合同约定的劳务价款的，将得不到法律支持，并且还应承担相应的损失。
2、对于名义上以劳务分包合同签订、实质上是工程分包合同的情况，人民法院会依据合同的实际内容来判断是否属于劳务分包合同（即劳务作业而非工程施工）、计取价款是劳务报酬（而非工程款）、建设施工中的客观事实（如：承包的方式为包清工或劳务作业加上负责小部分辅助材料的采购、租赁，并非主要施工材料采购、租赁）及双方结算的具体情况，来认定双方合同关系的本质，若被认定为工程分包合同，则按照工程分包合同的权利义务，来重新确认双方的权利义务。
3、对于名义上以劳务分包合同签订、实际上是工程再分包合同的情况，人民法院会将合同工认定为无效，并可能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的适用法律问题的解释》第4条的规定收缴当事人已取得的非法所得，或者由建筑行政管理机关作出同样的收缴处罚。
三、如何防范法律风险
1、签订劳务分包合同应当注意的问题
签订劳务分包合同时一定要在合同里明确双方的权利与义务，尤其是安全生产的权利与义务。可以在劳务分包合同里约定由劳务作业承包人自己负责施工队的生产安全，也即把劳务管理的内容加到劳务分包合同中来。如果要劳务作业承包人自己包料和机械设备，一定要以总承包人的名义与劳务分包人另外签订材料委托采购合同和机械设备租赁合同，否则就会出现名为劳务分包合同，实为违法分包合同或者工程转包合同的情形，而后两者是违法的，是无效合同。
2、施工过程中，采取积极措施，减少劳务分包和挂靠所带来的风险
（1）加强施工现场安全监管、质量把控，保证持证上岗，减少违规操作，定期举行安全教育培训，在不违背法律法规的强制性规定的前提下啊，明确划分各方所承担的责任。
（2）条件许可的情况下，工人工资由劳务作业发包人直接发放给工人，或是支付给劳务公司发放，而不是直接支付给劳务队伍的负责人，即所谓的“包工头”，同时缩减支付周期。
（3）要求劳务作业承包人为实际施工人员购买工伤保险、团体人身意外伤害险等，尽量将此条件作为合格劳务分包合同主体的前提条件，在劳务招标、发包中作为一项硬性指标。如对劳务作业承包人购买保险的情况不便监管，可将此内容作为格式条款，列入劳务分包合同中，以减轻劳务作业发包人的责任，同时根据实际需要，可事前在劳务报酬的款项中暂扣安全保证金和农民工工资保证金。
3、注意保留劳务分包合同履行中的相关证据
需要保留的证据列举如下：
（1）当事人之间签订的劳务分包合同，或者当事人之间存在事实的劳务分包法律关系的证明文件（如劳务作业发包人向劳务作业承包人支付了劳务分包款项、劳务作业承包人在现场施工的图片及其工作联系单等）。
（2）有关劳务作业承包人承包的方式（是包工包料还是包清工及少量辅料）以及计取款项为劳务报酬还是工程价款的证明文件。
（3）劳务作业人员的备案表及其现场的考勤表。
（4）与工程有关的大型机械租赁和主要材料采购由劳务作业承包方还是其他方完成的证明材料。