新《食品安全法》对食品生产加工小作坊和食品摊贩等的主要规定有以下两条：第三十六条规定：“食品生产加工小作坊和食品摊贩等从事食品生产经营活动，应当符合本法规定的与其生产经营规模、条件相适应的食品安全要求，保证所生产经营的食品卫生、无毒、无害，食品药品监督管理部门应当对其加强监督管理。县级以上地方人民政府应当对食品生产加工小作坊、食品摊贩等进行综合治理，加强服务和统一规划，改善其生产经营环境，鼓励和支持其改进生产经营条件，进入集中交易市场、店铺等固定场所经营，或者在指定的临时经营区域、时段经营。食品生产加工小作坊和食品摊贩等的具体管理办法由省、自治区、直辖市制定。”第一百二十七条规定：“对食品生产加工小作坊、食品摊贩等的违法行为的处罚，依照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行。”
笔者结合曾经参加《食品安全法》修订工作，谈一谈对以上两条规定的粗浅认识，尝试回答一些地方立法需要面对的问题。
一、关于食品生产加工小作坊和食品摊贩等的管理办法的授权立法
食品生产加工小作坊和食品摊贩等点多面广，各地差异很大，尽管《食品安全法》对食品生产加工小作坊和食品摊贩也提出了一些具体的要求，但仍需要地方根据本地情况，制定具有地方特色、操作性强、能够解决实际问题的管理办法。因此，原法第二十九条第3款授权省级人大常委会依照本法制定具体管理办法。截至2015年10月1日新法施行之前，共有14个省、自治区、直辖市制定了相应的地方性法规或者省级政府规章。其中，省级人大常委会出台专门的食品生产加工小作坊和食品摊贩管理办法的地方性法规有8个（山西、吉林、河南、湖南、宁夏、内蒙古、广东、陕西），如山西省人大常委会通过的《食品生产加工小作坊和食品摊贩监督管理办法》；在出台《食品安全法实施办法》或《地方食品安全条例》中作出规定或者设专章规定的有5个（黑龙江、上海、浙江、贵州、北京），如上海市人大常委会通过的《实施食品安全法办法》第三章；省级人民政府出台规章的有1个，即福建省人民政府制定的《福建省食品生产加工小作坊监督管理办法》。考虑到这一情况，新法规定具体管理办法由省、自治区、直辖市制定，既授权省级人大及其常委会制定地方性法规，也授权省级人民政府制定规章，以给地方更大的自主选择权。
需要注意的是，根据新修订的《立法法》第六十二条的规定，“法律规定明确要求有关国家机关对专门事项作出配套的具体规定的，有关国家机关应当自法律施行之日起一年内作出规定。有关国家机关未能在期限内作出配套的具体规定的，应当向全国人大常委会说明情况。”因此，省、自治区、直辖市应当在新法施行之日起一年内出台相关的地方性法规或者政府规章，也就是截止日期到2016年9月30日。但有些省、自治区、直辖市是在其关于食品安全综合性的地方性法规中规定了食品生产加工小作坊和食品摊贩等的管理内容，如果修改该地方性法规可能需要等待新《食品安全法实施条例》的出台。据悉，国家食品药品监管总局已经将新《食品安全法实施条例（草案）》在其官方网站上向社会公开征求意见。经过其反复修改后还要上报国务院。国务院法制办再征求有关方面意见进行修改，还要看何时能够安排上国务院常务会议。因此新《食品安全法实施条例》的出台尚需时日，也就意味着有些省、自治区、直辖市修改其关于食品安全的综合性地方性法规尚需时日。因此，其中关于食品生产加工小作坊和食品摊贩等的管理内容难以按《食品安全法》关于授权立法的规定在2016年9月30日前得到修改。这是一个比较充分、合理的理由，有关省、自治区、直辖市的人大常委会可以据此向全国人大常委会作出说明。
原法第二十九条第3款和第三十条只规定了食品生产加工小作坊和食品摊贩，而新法增加了一个“等”字。这是一处重要的修改，主要是考虑除了食品生产加工小作坊、食品摊贩外，实践中还有小餐饮、小食杂店等小微食品生产经营者。2012年6月23日国务院发布的《关于加强食品安全工作的决定》（国发[2012]20号）提到了“五小”，即“食品生产加工小作坊、食品摊贩、小餐饮单位、小集贸市场及农村食品加工场所”。因此，地方立法可以根据本地实际情况，将食品生产加工小作坊和食品摊贩以外的小微食品生产经营者纳入地方立法的调整范围。2015年7月30日，陕西省人大常委会通过的《食品小作坊小餐饮及摊贩管理条例》将小餐饮纳入调整范围，该条例第三条第2款规定：“本条例所称小餐饮，是指有固定经营门店，从业人员少、条件简单，从事餐饮服务的小餐馆、小吃店、小饮品店等个体经营者。但是，经营面积在五十平方米以上的，不适用本条例。”老法和新法都没有对食品生产加工小作坊的定义和范围作出规定，但这是地方立法无法回避的一个问题。目前比较权威的定义有两个：一是2007年6月国家质检总局下发的《关于进一步加强食品生产加工小作坊监管工作的意见》中将食品生产加工小作坊定义为：固定从业人员较少，有固定生产场所，生产条件简单，从事传统、低风险食品生产加工活动（不含现做现卖）的没有取得食品生产许可证的食品生产单位或个人。二是《食品生产加工小作坊质量安全控制基本要求（GB/T23734-2009）》将食品生产加工小作坊定义为：依照相关法律、法规从事食品生产，有固定生产场所，从业人员较少，生产加工规模小，无预包装或简易包装，销售范围固定的食品生产加工（不含现做现卖）的单位和个人。以上两个定义都强调“不含现做现卖”，但有的地方立法如湖南将小作坊分为制售分离的小作坊和现场制售的小作坊。客观上讲，现场制售食品的小作坊难以与小摊贩、小餐饮划清界线。以上两个定义都将食品生产加工小作坊的主体定位为“单位或个人”。可以说很不确切。关于食品生产加工小作坊的主体资格问题，是《食品安全法》修订过程中一个争论较大的问题。有人提出小作坊包括小微企业，甚至包括小微企业中的企业法人。对于这个问题，2010年2月1日国家质检总局办公厅发的《食品生产加工领域中小作坊监管工作专题座谈会会议纪要》（以下简称《纪要》）给出了明确的答复，明确提出食品生产加工小作坊是从事食品生产加工的个体工商户。至于小作坊能否登记为个人独资企业、合伙企业或者有限责任公司（包括一人公司）？原则上不可以。因为《食品安全法》有11处提到了食品生产经营企业，对食品生产经营企业专门进行规范，如第四十四条规定：“食品生产经营企业应当建立健全食品安全管理制度，对职工进行食品安全知识培训，加强食品检验工作，依法从事生产经营活动。食品生产经营企业的主要负责人应当落实企业食品安全管理制度，对本企业的食品安全工作全面负责。食品生产经营企业应当配备食品安全管理人员，加强对其培训和考核……”因此，食品生产经营者取得的民事主体资格成为判断其是小作坊还是食品生产经营企业的重要标准之一。食品生产加工小作坊不能称其为食品生产经营企业，也就不能取得个人独资企业、合伙企业、有限责任公司的主体资格。反之，已经取得个人独资企业、合伙企业、有限责任公司（哪怕是一人公司）的食品生产经营者都应当属于食品生产经营企业，而不应当属于小作坊。从已有的地方立法来看，河南将食品生产加工小作坊的民事主体资格界定为“个体工商户”，非常值得称道！但陕西将小作坊的民事主体资格界定为“个体生产经营者”。广东、山西界定为“生产经营者”。确切地说，无论是“个体生产经营者”，还是“生产经营者”，都不是民事主体的概念，而且让人联想到“个体生产经营者”“生产经营者”是否包括个人独资企业和个人合伙企业？如果把取得个人独资企业营业执照、个人合伙企业营业执照、甚至一人公司营业执照的食品生产经营者都列入小作坊的范围，无疑会使小作坊的范围无限膨胀；如果只把部分个人独资企业、个人合伙企业、一人公司列入小作坊，那么对于其他被列入食品生产经营企业的个人独资企业、个人合伙企业、一人公司在市场准入、行政处罚方面又有失公平。因此，食品生产加工小作坊的民事主体资格应限定为个体工商户。《纪要》指出，食品生产加工小作坊由于其自身生产条件和能力所限，有必要对其可以生产加工的食品范围进行限定。为确保安全，应当原则上禁止或者限制其生产加工高风险食品。省级政府可以制定食品生产加工小作坊可以生产加工的食品目录。从已有的地方立法来看，黑龙江、北京规定监管部门应当制定准予食品小作坊生产加工的食品目录，贵州、吉林规定监管部门应当编制食品小作坊禁止生产的品种目录。湖南规定食品小作坊禁止生产经营乳制品、罐头制品、果冻等食品，专供婴幼儿、老年人、病人、孕产妇等特定人群的食品，声称具有特定保健功能的食品（以上即所谓的高风险食品）。北京规定对食品摊贩经营的食品品种实行目录管理。《食品安全法》第三十五条第一款规定，国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但对食品生产加工小作坊和食品摊贩是否应当取得许可呢？《纪要》指出，食品生产加工小作坊可以不实施行政许可，但应当实行备案管理。取得个体工商户营业执照的小作坊应当将下列内容向当地县级质监部门备案：经营者名称；拟生产加工的食品名称；生产经营场所及基本的生产设备、设施和工艺；使用的原辅材料、添加剂的名称、类别、用途、实际最大用量、进货渠道等；采取何种方式进行检验；生产加工人员健康状况；法律、法规、规章、标准等规定的其他要求。县级质监部门认为符合有关要求并具备相应的食品生产加工能力的，予以备案，并发给备案号。食品生产加工小作坊只有在取得备案号后方能从事生产经营。从以上规定不难看出，这属于典型的非行政许可事项的行政审批，即备案的实质就是行政审批。目前从已有的地方立法来看，多数地方对食品生产加工小作坊实行许可制度（宁夏、吉林、山西、甘肃、浙江、上海、北京、黑龙江、贵州）；有的实行备案制度，如河南；有的实行登记制度，如内蒙古、广东。1. 许可制度。例如宁夏回族自治区人大常委会于2010年通过的《食品生产加工小作坊和食品摊贩管理办法》第十条第1 款、第2 款规定：“对食品小作坊生产经营活动实行许可制度。食品小作坊业主应当持符合第九条规定要求的相关材料，向所在地的县（市、区）质量监督部门提出书面申请。经审核符合规定条件的，颁发食品小作坊准许生产证；对不符合规定条件的，以书面形式告知并说明理由。”2. 备案制度。例如河南省人大常委会于2012年制定的《食品生产加工小作坊和食品摊贩管理办法》第十四条第1 款规定：“食品生产加工小作坊应当依法取得营业执照，并于取得营业执照后三十日内向县级质量技术监督部门备案。备案办法由省质量技术监督部门制定。”3. 登记制度。例如2015年5月22日内蒙古自治区人大常委会通过的《食品生产加工小作坊和食品摊贩管理条例》第十二条规定：“食品小作坊应当经旗县级食品药品监督管理部门登记并取得食品小作坊登记证后，方可从事食品生产加工。”但从该条例第十一条、第十三条、第十四条的规定来看，名为登记制度，实为许可制度。小作坊是否应当取得食品生产许可？是地方立法必须面对的一个问题。2015年8月31日，国家食品药品监管总局制定了《食品生产许可管理办法》，于2015年10月1日与新《食品安全法》同步实施。该《管理办法》中有两条规定与小作坊是否应当取得食品生产许可紧密相关。即第十条规定：“申请食品生产许可，应当先行取得营业执照等合法主体资格。企业法人、合伙企业、个人独资企业、个体工商户等，以营业执照载明的主体作为申请人。”第五十九条规定：“对食品生产加工小作坊的监督管理，按照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行。”对以上规定有两种解读：一是既然食品生产加工小作坊的民事主体资格都是个体工商户，因此小作坊从事食品生产都要取得许可，只是许可的具体管理办法可以由省、自治区、直辖市制定地方性法规或者省级政府规章；二是从《食品生产许可管理办法》规定的逻辑来看，其在附则中规定“对食品生产加工小作坊的监督管理，按照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行”，显然是将小作坊是实行许可管理还是实行备案管理的立法权限交于地方。因为现实中河南、甘肃等已经对食品生产加工小作坊实行备案管理，不可强求所有地方对小作坊都实行许可管理。笔者倾向这种观点。《食品生产加工小作坊质量安全控制基本要求》界定小作坊的要素之一是“销售范围固定”。2007年6月国家质检总局下发的《关于进一步加强食品生产加工小作坊监管工作的意见》中关于加强食品生产加工小作坊监管具体措施之一是“限制销售”，即“严格限制满足基本质量安全卫生条件的食品生产加工小作坊的产品销售最多不得超出县级行政区域，超出的必须取得食品生产许可证。邻近县级质量技术监督部门之间，以及与其他相关部门应形成联动机制，做到产品销售超出县级行政区域的及时发现、及时处理。积极协调工商、卫生等部门，严格限制食品生产加工小作坊的产品进入商场、超市等单位。”但2010年国家质检总局的《纪要》又否定了自己说法。该《纪要》指出：“限制食品生产加工小作坊食品销售范围，不符合有关法律法规规定，也不具备可操作性。”从已有的地方立法来看，陕西规定“食品小作坊生产加工的散装食品，仅限在本生产加工点销售。”吉林规定：“小作坊应当按照许可区域和项目经营。禁止超出规定区域和项目经营。”是否应当限定食品生产加工小作坊产品的销售范围？笔者认为，从市场经济以及统一市场的要求出发，不应限定食品生产加工小作坊产品的销售范围！只要能从源头上管控食品生产加工小作坊的生产行为，又能从流通过程中做到可追溯，食品生产加工小作坊的产品可以销往世界各地。世界很多大企业都是从小作坊起家，如果限定其产品的销售范围，如何能使其做大做强呢？从已有的地方立法来看，一般将食品摊贩界定为没有固定经营场所、从事食品销售或者提供餐饮服务的经营者。比如，湖南规定食品摊贩是指不在固定门店从事食品流通或者提供餐饮服务的经营者。河南、吉林还将在批准的地点和规定的时间内经营作为界定食品摊贩的要素。各地一般将食品摊贩定性为经营者，山西将其定性为生产经营者，宁夏则定性为个人。山西、河南、湖南根据是否提供餐饮服务对食品摊贩进行分类。山西将其分为餐饮服务类和非餐饮服务类，餐饮服务类食品摊贩是指即时制作加工、销售食品并向消费者提供消费场所及设施的摊贩。河南、湖南将其分为流通类和餐饮类，流通类食品摊贩是指零售预包装食品或者散装食品的摊贩，餐饮类食品摊贩是指以烹饪等方式现场制售直接入口食品、提供餐饮服务的摊贩。2015年8月31日，国家食品药品监管总局制定了《食品经营许可管理办法》，于2015年10月1日与《食品安全法》同步实施。该《办法》第五十三条规定：“对食品摊贩等的监督管理，按照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行。”从已有的地方立法来看，大部分地方对食品摊贩实行登记制度（吉林、甘肃、山西、上海、北京、湖南）。如山西规定，食品摊贩应当取得食品摊贩登记证。餐饮服务类食品摊贩，向县（市、区）食品药品监督管理部门申请；非餐饮服务类食品摊贩，向县（市、区）工商行政管理部门申请。有的地方如河南、贵州对食品摊贩实行备案制度，如河南规定，流通类食品摊贩从拟经营地的乡镇人民政府、街道办事处取得经营地点后十五日内，应当向所在地的县级工商行政管理部门备案；餐饮类食品摊贩从拟经营地的乡镇人民政府、街道办事处取得经营地点后十五日内，应当向所在地的县级食品药品监督管理部门备案；备案办法由省工商行政管理部门和省食品药品监督管理部门制定。五、对食品生产加工小作坊和食品摊贩等的食品安全要求《食品安全法》第三十三条对食品生产经营应当符合的要求作了规定，食品生产加工小作坊和食品摊贩等因其自身条件限制，不能与生产经营企业同等要求，但应当以本法第三十三条规定为原则，符合与其生产经营规模、条件相适应的食品安全要求，保证所生产经营的食品卫生、无毒、无害。换句话说，应当符合食品安全标准。在未来的地方立法中，立法者必须要考虑《食品安全法》的哪些规定适用于食品生产加工小作坊和食品摊贩，即地方立法要处理好与《食品安全法》的关系。《食品安全法》关于食品生产经营的主体用了两个概念，一个是“食品生产经营企业”，另一个是“食品生产经营者”。据统计，前者在《食品安全法》中出现了11处，而后者出现了42处。应当说《食品安全法》中所有对食品生产经营者的要求，都包括食品生产加工小作坊和食品摊贩。如：食品生产经营者应当按照食品安全国家标准使用食品添加剂。再如食品生产经营者应当建立并执行从业人员健康管理制度。患有国务院卫生行政部门规定的有碍食品安全疾病的人员，不得从事接触直接入口食品的工作。新法将食品生产加工小作坊和食品摊贩等的监管主体由有关部门明确为食品药品监督管理部门。第三十六条第1 款最后一句明确食品药品监督管理部门应当对食品生产加工小作坊和食品摊贩加强监督管理。需要声明的是此“监督管理”是对食品安全的监督管理，如果食品生产加工小作坊假冒他人注册商标，或者食品摊贩占道经营，还需工商部门或者城管部门执法。原法第三十条规定，县级以上地方人民政府鼓励食品生产加工小作坊改进生产条件，鼓励食品摊贩进入集中交易市场、店铺等固定场所经营。与之相比，新法第三十六条增加了县级以上地方人民政府应当对食品生产加工小作坊、食品摊贩等进行综合治理，加强服务和统一规划，改善其生产经营环境，鼓励和支持其改进生产经营条件，进入集中交易市场、店铺等固定场所经营，或者在指定的临时经营区域、时段经营。以上增加的内容是借鉴有些地方立法的规定，主要解决食品摊贩随意占道摆摊经营，阻塞城市交通，影响城市美观等环境卫生问题。例如北京、湖南、贵州、河南、浙江、吉林的地方立法都规定了食品摊贩定时定点经营制度。七、关于对食品生产加工小作坊、食品摊贩等违法行为的行政处罚《食品安全法》第一百二十七条是新增加内容。主要考虑是既然新法第三十六条已经授权省、自治区、直辖市制定食品生产加工小作坊和食品摊贩等的具体管理办法，相应这类生产经营者的违法行为的行政处罚也应当由省、自治区、直辖市制定。但最麻烦的问题是如何处理好与行政处罚法的关系。因为《行政处罚法》第十一条第2 款规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”第十三条规定：“省、自治区、直辖市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，省、自治区、直辖市人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人大常委会规定。”（一）地方性法规除不得设定限制人身自由、吊销企业营业执照的行政处罚外，对食品生产加工小作坊、食品摊贩等的罚款可以作出完全不同于新法关于罚款的规定。因为从第一百二十七条规定的顺序来看，它是规定在第一百二十二、一百二十三、一百二十四、一百二十五、一百二十六条规定的所有违法行为的法律责任之后，意味着对食品生产加工小作坊、食品摊贩等有前几条违法行为的罚款，地方可以作出完全不同于前几条的规定。（二）行政处罚法第十一条第2 款明确规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”因此，新《食品安全法》法律责任一章中如果对食品生产加工小作坊和食品摊贩的违法行为规定了罚款，地方性法规也只能在法律规定的罚款行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。“该观点的核心要素是，《食品安全法》中规定的”食品生产经营者“包括食品生产加工小作坊和食品摊贩，即《食品安全法》法律责任一章中凡是对食品生产经营者的罚款，都包括对食品生产加工小作坊和食品摊贩的罚款。下面根据《食品安全法》规定的法律责任逐一进行分析：《食品安全法》第一百二十二条规定了无证经营的法律责任。前面提到，食品生产加工小作坊和食品摊贩等是否应当取得行政许可，由省、自治区、直辖市规定。如果规定食品生产加工小作坊应当取得食品生产经营许可证，而对无证经营行为的罚款，地方立法完全可以作出与《食品安全法》不同的规定。2. 对《食品安全法》第一百二十三条规定的六类违法行为《食品安全法》第一百二十三条规定了六类违法行为，分别是：（1）用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品，或者经营上述食品；（2）生产经营营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品；（3）经营病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类，或者生产经营其制品；（4）经营未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者生产经营未经检验或者检验不合格的肉类制品；（5）生产经营国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品；对以上六类违法行为的处罚是否适用食品生产加工小作坊和食品摊贩，有不同的看法。但是该条第2款规定：”明知从事前款规定的违法行为，仍为其提供生产经营场所或者其他条件的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处十万元以上二十万元以下罚款；使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品生产经营者承担连带责任。“前面提到，新《食品安全法》中对食品生产经营者的要求以及处罚是适用食品生产加工小作坊和食品摊贩的。因此，食品生产加工小作坊和食品摊贩有这六类违法行为，如在火锅中添加罂粟壳，或者用地沟油炸油饼，地方性法规只能在本条规定的行政处罚的行为、种类、幅度内细化。3. 对《食品安全法》第一百二十四条规定的九类违法行为《食品安全法》第一百二十四条规定了九类违法行为，只有第九项（”食品生产经营者在食品药品监督管理部门责令其召回或者停止经营后，仍拒不召回或者停止经营“）是对所有食品生产经营者的处罚，即如果食品药品监督管理部门责令食品生产加工小作坊召回或者停止经营而其拒绝的，应当按照本条规定处罚。而对食品生产加工小作坊和食品摊贩的前八项违法行为的罚款，省、自治区、直辖市可以作出与本条完全不同的规定。4. 对《食品安全法》第一百二十五条规定的四类违法行为《食品安全法》第一百二十五条规定了四类违法行为，只有第四项（”食品生产经营者采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品“）是对所有食品生产经营者的处罚，即如果食品生产加工小作坊和食品摊贩采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品，食品药品监督管理部门应当按照本条规定处罚。而对食品生产加工小作坊和食品摊贩的前三项违法行为的罚款，省、自治区、直辖市可以作出与本条完全不同的规定。5. 对《食品安全法》第一百二十六条规定的十三类违法行为《食品安全法》第一百二十六条规定了十三类违法行为，只有第一项（”食品生产者未按规定对采购的食品原料和生产的食品、食品添加剂进行检验“）、第三项（”食品生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度“）、第五项（”餐具、饮具和盛放直接入口食品的容器，使用前未经洗净、消毒或者清洗消毒不合格，或者餐饮服务设施、设备未按规定定期维护、清洗、校验“）、第六项（”食品生产经营者安排未取得健康证明或者患有国务院卫生行政部门规定的有碍食品安全疾病的人员从事接触直接入口食品的工作“）和第十一项（”食品生产经营者未定期对食品安全状况进行检查评价，或者生产经营条件发生变化，未按规定处理“）是对所有食品生产经营者的处罚，包括食品生产加工小作坊和食品摊贩。而对食品生产加工小作坊和食品摊贩有本条规定的其他违法行为，地方可以规定与本条完全不同的罚款的行政处罚。
