不同意离婚一方当事人的财产保全行权问题｜审判研究ilawtalk
张俊 潘明礼 江苏省扬州市江都区人民法院
一、现实原因实然性
所谓财产保全，是为了保证生效判决能够顺利执行、避免申请人遭受不可弥补的损害，在一定条件下采取的一项临时的强制性措施。离婚诉讼同样存在执行不利、财产受损的风险，当事人因为未进行财产保全直接造成夫妻共同财产难以厘清和确认，间接造成无法分割、以及即使胜诉但无可供执行财产的情况也大量存在。
经梳理，在离婚诉讼前后，居于家庭经济优势地位的一方可能实施的行为类型，或发生其他引发必要财产保全的原因，大致包括：（1）夫妻共同财产数额较大或类型复杂；（2）夫妻共同财产主要由对方掌控支配；（3）对方有隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产的行为或明显倾向；（4）对方有伪造婚内债务的行为或者明显倾向；（5）其他可能影响夫妻共同财产分割的情形。
“程序正义的基本问题是正义的实现，而程序通过优化选择来实现正义。”一方实施前述行为，兀自侵犯相对方的夫妻平等财产权，运用保全手段规制上述情形理所应当，即强制被保全人负有保证保全资产稳定状态以待执行的法律义务。
法院对离婚案件的司法立场并非简单中立，司法的价值取向有特殊性，法庭往往以恢复感情消除对立，实现和解为目标，最大限度抑制家庭解体，对离婚自由持以带有保守色彩的尊重。由于财产保全裁定须在权利义务关系尚未明确时作出，故离婚案件容易忽略被告方的财产保全程序利益。根据《民事诉讼法》第100条的规定，法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全。法律规定显然赋予申请主体行权自由的操作空间。
此外，离婚案件属于家事纠纷范畴，给夫妻双方巨大的情绪、经济和社交压力，程序往复，矛盾羁绊，诉讼样态包罗万千。一旦处理欠妥，原生案件存在衍生性、扩散性纠纷。例如关联追索扶养费、抚养费等二次诉讼，遭遇家庭暴力或经济困难的弱势当事人伴随离婚损害赔偿、离婚经济帮助等其他诉求以及关涉案外人的夫妻共同债务问题。财产保全是法律规定的一种临时救济程序，并非真正处置债权人的财产，如果有选择性地实施保全，无法体现平等保护的原则，可能有失公允。
二、诉讼权利应然性
离婚案件中，当事人对主张分割的财产一般会申请法院调查和保全。原、被告虽均同意离婚，双方夫妻共同财产必然亟待处理，准予保全申请自不待言。笔者认为，一方要求离婚，另一方不同意离婚情况下，其可以向法院申请对夫妻共同财产进行财产保全，理由如下：
1 . 当事人意志非左右离婚是否准许的因素
婚姻关系很大层面上是夫妻双方的人身关系，在面对是否由公权力解除时，法院会极大尊重被诉一方的意见，如被告不同意离婚，原告第一次起诉判决不离婚的是常态。虽然离婚案件请求的结果是以离婚请求是否被支持为前提影响其他请求的处理，但是否达到离婚的法定条件由法院在查明案件事实的基础上居中裁判，并不必然受被告单方同意与否的主观意志为转移、限制。
根据我国《婚姻法》及相关司法解释精神，审理离婚案件，判断夫妻感情是否确已破裂，应从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状及有无和好的可能等方面综合分析，只不过在被告同意离婚的情况下，法院会极度弱化对原告是否提供了证明夫妻感情破裂的证据的考量。
2 . 财产分割系离婚案件一并处理的项下内容
大部分离婚案件都涉及财产纠纷，如涉及房屋产权、有价证券、股权等，因此，财产分割成为当今社会离婚案件的核心问题。财产归属之争始终是离婚诉讼最激烈的争夺。离婚案件系复合型诉讼，属于诉的合并，其中婚姻关系是主诉，但不单指解除夫妻双方的婚姻关系的变更之诉，还包括合并审理婚生子女的抚养权、抚养费，分割夫妻共同财产和共同债务等人身和财产纠纷。
“法官不得拒绝裁判”，有财产争议的离婚案件属给付之诉，如共有不动产、共同出资、订立夫妻财产约定或离婚财产分割协议、个人名义为家庭日常生活举债等常见情形，如果法院判决准予离婚，需将夫妻共同财产一揽子处理到位，减少诉累。
3 . 被告作为离婚案件财产保全申请的主体适格
《最高人民法院关于办理财产保全案件若干问题的规定》第1条规定，当事人、利害关系人申请财产保全，应当向人民法院递交申请书。显然，行权主体限于当事人、利害关系人以及人民法院。制度设计和安排的初衷即平衡各方权益，注重平等赋权，摒弃“谁起诉谁保全”的惯性思维和错误倾向。
被告在离婚案件中依赖实体权利的支撑，一方面诉讼结果直接影响被告的权益，固定原告方诉后可供执行的财产，为执行提供了可靠的物质基础，另一方面复合诉讼中被告可转化为原告，具备诉的利益，申请财产保全主体资格具备正当性基础。
4 . 离婚案件财产保全申请事由的法定性
离婚案件中，囿于专业知识、举证质证、庭审陈述等各种情形，人民法院最终查明事实后作出裁判可能存有结果失真，被告认为自身权益受侵害可提起保全。此要求人民法院非例外情形禁止酌情处理，但要求对财产保全程序启动的正当性、合理性等进行必要的利益衡量和预先审查。
一方面要求客观上存在财产状况不清、情况紧急、胜诉权利兑现难等事实，对“难以执行或者造成当事人其他损害”进行评价，另一方面要求被告非基于主观恶意，尽到了合理谨慎的注意义务, 避免给相对方带来负担或是不利益，作出是否准许的裁定。
5 . 法益保护价值取向的倾斜性
离婚作为典型的家事纠纷，不适宜对抗式的诉讼模式，对抗式诉讼的前提假设是双方当事人在竞争力与资源掌握程度上基本相等，以当事人自我负责为中心展开。经济条件在婚姻生活中是必不可少的因素之一，也是诱发婚姻解体的重要因素。据不完全统计，超六成离婚纠纷案件，女性作为被告，收入差距过大导致双方地位不平等，女性相对于男性仍处于弱势，证据收集与提供较为困难，为“弱者的诉讼”。
三、程序事项兜底性
离婚诉讼中的财产保全是《民事诉讼法》规定的当事人享有的重要诉讼权利之一，是避免自身合法权益受到损害的有力措施。笔者认为，“法无禁止即可为。”只要当事人向法院申请保全，即便法律没有明确规定，法院也应当采取保全措施。因此，民事财产保全制度有待于进一步规范。当前离婚案件中，保全难和保全乱问题比较突出，应着力于贯彻落实“平等善意文明”理念，严格遵循保全案件办理程序。
1 . 提供保全担保
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第28条规定，夫妻一方申请对配偶的个人财产或者夫妻共同财产采取保全措施的，人民法院可以在采取保全措施可能造成损失的范围内，根据实际情况，确定合理的财产担保数额。
因此，被告在起诉后申请诉讼财产保全要求提供担保，基于社会失信和滥诉的背景，几无裁量的余地。具体担保方式多样，目前主流的担保方式是用保险公司诉讼财产保全责任保险保函控制诉讼风险。杜绝以夫妻的其他共有财产来担保，这一点，需要格外注意。
2 . 保全标的限于请求的范围或者与本案有关的财物
原则上，夫妻在离婚之前的全部财产均属于夫妻共同财产，但具体案件中不可避免会出现夫妻共同财产数量较多，关系复杂，或涉及其他家庭成员利益，保全的财物受限于本案诉讼标的物，或者是与本案的标的物有牵连的其他财产，以满足申请人权利实现为目的与限度。
精准实施民事财产保全对象即配偶的个人财产或者夫妻共同财产，不宜扩张至案外人财产。若财产的信息或线索缺失，可以请求已建立网络执行查控系统的人民法院在请求保全的数额范围内，查询被保全人的财产。对诚信评价较好，或支付能力较强的被申请人不采取保全措施或降低保全置换条件。
3 .特定条件下积极跟进解除保全措施
一旦出现原告撤诉、不准予离婚判决生效、分割财产的请求被生效裁判驳回等裁判结果，申请人的实体权利失去了合理合法存在的基础，财产保全的申请事由则不成立。对原告的财产的查封、扣押、冻结等查控措施，法院应当主动及时裁定予以解除，降低当事人的损失。
此外，如审理周期过长，被告在期限届满前应向法院提出续行财产保全的书面申请；逾期申请或者不申请的，自行承担不能续行保全的法律后果。
4 .保全不当的损害赔偿责任
申请财产保全并非当事人可以任意行使，需满足一定的条件，且一旦申请错误，需要赔偿对方遭受的损失。一般情况下，保全财产在属于正常保值的情况下，并不涉及到财产的实质性处分，离婚案件保全标的多为夫妻共同财产，疏误风险较低。但因保全错误导致权利人遭受财产贬值、收益损失的，属于侵权行为。
“申请有错误”应为申请人存有主观过错实施侵害行为，或者因重大过失导致保全错误，而不应简单以其诉讼请求是否得到法院生效裁判支持或者原告申请撤诉作为判断“申请有错误”的依据。原告认为被告的申请主观上存在恶意或重大过错，依法应就被告申请保全错误的事实和应予赔偿的事由承担举证责任。
5 . 提供诉讼保全适用率矫正个案正义
在离婚纠纷中，虽然大部分案件均由原告申请财产保全，但仍需加大诉讼保全程序规定的宣传力度。在事实清楚、诉讼权利和义务明确的案件，被告方如单方要求分割财产但没有主动申请财产保全的情况下，因势利导，及时释明，提醒当事人注重依法运用保全手段，为裁判落地保驾护航，有效防止判决“落空”。