判断商标近似是客观判断,客观上不构成近似商标则无需再考虑主观因素

案件要旨

荣华公司、荣华面包厂先后向商标局申请注册引证商标和争议商标并获准注册，后争议商标的注册人名义变更为荣华食品厂。荣华公司以二商标构成近似商标，且华荣食品厂注册商标具有恶意为由，向商评委提出撤销争议商标的注册申请，商评委裁定争议商标予以维持。荣华公司不服，向法院起诉，请求判决撤销商评委的裁定。

北京市一中院经审理判决维持商评委的裁定。荣华公司提起上诉，北京市高院认为荣华公司的诉讼请求证据不足，不予支持。荣华公司不服二审判决，向最高院提出再审申请。最高法院认为二商标在外观上有明显差异，并不构成近似商标，判决驳回再审申请。

判断商标近似，要以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，并且比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。商标是否近似，是一个客观判断过程，也始终应以客观判断为主。如果两商标客观上可区分性较强，不会产生混淆误认可能性，认定两商标不构成近似商标没有疑义，就不需要考虑商标申请人是否有主观恶意等裁量因素。

律师点评

商标近似是商标授权确权案件中普遍遇到的问题。商标作为区分不同商品提供者的标志，其上承载着使用者的商业信誉，为消费者选择商品提供指示作用。为了保障商标制度的正常运转，防止混淆的产生是《商标法》的宗旨之一。在《商标法》此次修订之后，在商标法第五十七条中明确了商标近似容易导致混淆的，构成商标侵权。商标近似不等同于产生混淆，然而将相同或近似的商标使用在相同或类似商品上，则可能导致混淆，即是可能导致混淆的饿一种表现形式。商标近似的判断是一种客观判断，虽然司法解释规定商标近似的判断需要考虑到请求保护注册商标的显著性和知名度，但这不意味着对认定商标近似能够突破判断近似的客观标准。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。判断商标近似要以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

商标近似的判断是客观判断，如果两商标具有较强的区分性，相关公众难以产生混淆，则不在审查判断申请人的恶意等因素。具体到本案中，荣华公司与顺德市勒流镇苏氏荣华食品厂有过不正当竞争纠纷，法院也认定顺德市勒流镇苏氏荣华食品厂97款月饼产品包装盒的装潢侵害了荣华公司、东莞荣华饼家有限公司“荣华月饼”知名产品的包装装潢。荣华公司认为顺德市勒流镇苏氏荣华食品厂申请注册商标具有攀附其商誉的主观恶意。然而，引证商标与争议商标不构成商标近似，即消费者在面对两种商标时能够区分商品提供者，因此不会产生混淆，荣华公司的利益也不会受到侵犯。

通过本案例可以看出，商标近似的判断是客观判断，若商标客观上不构成近似商标，则不继续考察注册申请人的主观恶意等因素。

案情简介

荣华饼家有限公司FLOURISH CAKE SHOP LIMITED于1980年4月15日在香港成立，1993年3月11日变更公司名称为荣华饼家有限公司WINGWAH CAKE SHOP LIMITED（即上诉人荣华公司）。1991年7月1日，荣华饼家有限公司FLOURISHCAKE SHOP LIMITED向商标局申请注册图形商标（即引证商标），并于1992年6月30日获准注册，商标注册证号为第600301号，核定使用商品为第30类糖果、月饼、糕点等，有效期限已经续展至2012年6月29日。

元朗荣华酒楼、湾仔荣华酒楼、元朗大荣华酒楼、九龙荣华饼家、官塘荣华饼家、荣华饼家（旺角特约门市部）在1988年9月的《华侨日报》（香港地区报纸）、《成报》（香港地区报纸）上刊登广告宣传“荣华月饼”。荣华酒楼饼家集团在1993年9月的《星岛晚报》，1994年9月的《天天日报》、《香港经济日报》等香港地区报纸上刊登广告宣传 “荣华月饼”。上述广告宣传所刊载的图片显示，“荣华月饼”产品的包装盒的盒盖上有魏体风格的“荣华月饼”四个字，此外，盒盖上有一圆形图案，该图案部分被两枝牡丹花组成的图案所遮挡，该牡丹花图案与引证商标相一致。

元朗大荣华酒楼、香港（元朗）大荣华酒楼、香港荣华广东门市部、荣华饼家广东门市部、香港荣华集团分别于1991年9月至1997年9月在中国大陆的《广州日报》、《南方日报》、《羊城晚报》、《佛山日报》等报纸上刊登广告宣传“荣华月饼”，其中1996年及1997年刊登在《广州日报》、《羊城晚报》、《佛山日报》等报纸上的广告中均载有“中华人民共和国·国家工商行政管理局·商标注册证（第600301号）”字样。上述广告宣传所刊载的图片显示，“荣华月饼”产品的包装盒的盒盖上有魏体风格的“荣华月饼”四个字，此外，盒盖上有一圆形图案，该图案部分被两枝牡丹花组成的图案所遮挡，该牡丹花图案与引证商标相一致。

1998年4月20日，顺德市勒流镇荣华面包厂向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册图形商标（下称争议商标），并于1999年9月21日获准注册，商标注册证号为第1317036号，核定使用商品为第30类“咖啡、茶、糖果，糕点，月饼”等。2007年4月25日，争议商标注册人名义变更为荣华食品厂。

2000年5月31日，荣华公司以争议商标的注册违反了修改前商标法第二十七条、商标法实施细则第二十五条、民法通则第四条、反不正当竞争法第二条、第五条的规定为由，向商标评审委员会提出撤销争议商标的注册申请。商标评审委员会于2007年7月16日作出第4132号裁定。该裁定认定：争议商标与引证商标均为图形商标，争议商标由牡丹花图形和蝴蝶构成，引证商标为牡丹花图案。虽然两商标都有写实的牡丹花图形，但两图构图有较大区别，使用在类似商品上不易引起消费者的混淆误认，争议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。争议商标未构成现行商标法第二十八条（即修改前商标法第十七条）所指情形。荣华公司所提争议商标的注册违反诚实信用原则的理由，因相关证据不足以支持，因而不能认定争议商标构成现行商标法第四十一条第一款所述以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的情形。荣华公司在本案中所提相关商标转让和注册不当、商标实际使用（包装装潢）不当的争议问题，并非本案审理范围，对此不予评述。综上，依据现行商标法第四十一条第三款和第四十三条的规定，裁定争议商标予以维持。

荣华公司不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼称：第三人的行为构成损害他人现有的在先权利，同时构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形；第三人明知“花好月圆”图案商标为荣华公司享有在先权的著作权，其申请争议商标的行为违反了诚实信用原则，损害了荣华公司的合法权益，属于现行商标法第四十一条规定的其他不正当手段取得注册的情形；争议商标与荣华公司在先申请的第600301号注册商标构成近似。综上，请求判决撤销第4132号裁定，并判决撤销第三人的争议商标。

法院判决

北京市第一中级人民法院认为：在商标争议程序中，荣华公司所提撤销争议商标的理由并未涉及“花好月圆”商标，其在诉讼程序中所提争议商标与“花好月圆”商标构成近似，荣华食品厂的行为构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标等诉讼理由超出了商标评审阶段的审理范围，亦不属于本案审理范围。故对于荣华公司所提涉及“花好月圆”商标的诉讼理由法院不予审理。

在本案中，首先，荣华公司并未提交证据证明争议商标的注册属于在申请注册时以弄虚作假的手段欺骗商标行政主管机关取得注册的行为；其次，虽然“花好月圆”商标在争议商标申请注册日之前已经在先使用，但如前所述，荣华公司在商标争议程序中所提的撤销理由并未涉及“花好月圆”商标，对于荣华公司所提此项诉讼理由法院不予审理。故荣华公司认为争议商标的注册属于以欺骗手段或者其他不正当手段获得注册的主张不能成立。

将争议商标与引证商标加以对比可以看出，两商标在组成要素上区别较大，使两商标在整体外观上存在明显差异，使用在相同或类似商品上不易引起消费者的混淆误认。故争议商标与引证商标未构成近似商标。

北京市第一中级人民法院判决：维持商标评审委员会第4132号裁定。荣华公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销原审判决，并撤销第三人争议商标的注册。北京高级人民法院认为，本案争议商标由错落排列的两大一小三朵牡丹花、两只蝴蝶及围绕牡丹花和蝴蝶的圆形曲线组成，引证商标由两枝牡丹花构成。虽然两者均为写实的牡丹花图形，但将两者加以对比可以看出，两商标的构图有较大区别，且争议商标上的两只蝴蝶与牡丹花的结合从整体体现了“蝶恋花”的意境，使两商标在整体外观上存在明显差异，使用在相同或类似商品上不易引起消费者的混淆误认。故争议商标与引证商标未构成近似商标，争议商标未构成现行商标法第四十一条第三款、实施条例二十九条所指情形。

荣华公司所提争议商标的注册违反诚实信用原则的主张，因相关证据不足以支持，对此法院不予支持。关于荣华公司所提荣华食品厂并未实际使用争议商标，以及在实际使用中是以其在先使用的“花好月圆”图形标识的方式使用，证明荣华食品厂系恶意注册争议商标的主张，因缺乏法律依据，法院亦不予支持。故，荣华公司关于荣华食品厂注册争议商标的行为属于现行商标法第四十一条第一款规定的以欺骗手段或者其他不正当手段获得注册的主张缺乏依据，法院不予支持。

荣华饼家有限公司不服二审判决，向最高人民法院提起再审申请。最高人民法院认为，将争议商标与引证商标的图形相比较，虽然两者均含有写实的牡丹花图形，但是争议商标由牡丹花、两只蝴蝶及围绕牡丹花和蝴蝶的圆形曲线组成，引证商标为单纯的牡丹花图形，两商标在组成要素和整体外观上呈现出明显的差异。商标是否近似，首先是一个客观判断，也始终应以客观判断为主。如果两商标客观上可区分性较强，不会产生混淆误认可能性，认定两商标不构成近似商标没有疑义，就不需要考虑商标申请人是否有主观恶意等裁量因素。由于本案的争议商标与引证商标并不近似，因此，商标评审委员会及原审法院不支持荣华公司在本案中提出的争议商标应予撤销的主张，并无不当。苏氏商行注册争议商标后是否使用，争议商标是否因为连续三年停止使用应予撤销，不属于本案审查的范围。荣华公司申请再审的理由不能成立，不予支持。最高人民法院判决驳回荣华公司的再审申请。

案件来源

荣华饼家有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、佛山市顺德区勒流苏氏荣华食品商行第1317036号商标争议行政纠纷再审审查行政裁定书[最高人民法院（2012）知行字第17号]。

作者姜向阳律师简介

姜向阳，北京市安理律师事务所律师、高级合伙人，华东政法大学法律硕士。多年来致力于知识产权领域的实务工作，擅长处理与商标、著作权、不正当竞争、特许经营等领域的业务。先后发表了多篇专业论文。熟悉知识产权管理和运营，通过各种方式的知识产权运营，让知识产权作为企业竞争的利器，为权利人创造商业价值。执业多年以来，办理了大量涉及商标的行政、民事、刑事案件，在商标领域积累了丰富的实践经验。

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