建工纠纷的八大争议焦点，高院如何认定？律师如何应对？｜iCourt
作者：魏存仪、孟霞、付喜桂、马南、王玲玲、马俊琦
单位：北京市盈科（兰州）律师事务所
北京市盈科（兰州）律师事务所建设工程法律事务部魏存仪律师团队，通过分析 2020 年度甘肃省高级人民法院公开的建设工程施工合同纠纷裁判文书，以期更直观、更深入的分析和认识甘肃省高院审理的建设工程施工合同纠纷相关问题及裁判规则。旨在为相关建筑企业防范法律风险、提高合规意识提供参考依据。
本文以 2020 年度甘肃省高级人民法院公布的 204 份裁判文书为样本，从发展趋势、审理程序、审理期限、裁判结果、高频法条等维度进行分析，重点分析了 73 份判决书，提取出 73 份判决书涉及到的高频争议焦点分别进行了分析，并且将相关裁判规则附后。结合每一个争议焦点的认定结果，给出了律师建议。希望对阅读者全方位、多角度认识甘肃省建设工程领域纠纷有所帮助。
【检索条件】
1.案例来源：Alpha 案例库
2.检索日期：2021 年 6 月 3 日
3.检索案由：建设工程施工合同纠纷
4.年 份：2020 年度
5.法 院：甘肃省高级人民法院
6.文书数量：204 份
【检索结果】
根据 Alpha 案例库显示，2020 年度甘肃省高级人民法院公开的案由为建设工程施工合同纠纷的裁判文书共计 204 份，其中裁定书 130 份，判决书 73 份，通知 1 份（数据采集时间为 2021 年 6 月 3 日）。
【总体情况分析】
一、裁判文书数量及发展趋势
从上图可以看出，2014 年至 2018 年甘肃省高院公布的建设工程施工合同纠纷裁判文书数量呈现逐年增长趋势，2017 年至 2018 年涨幅较大，2019 年开始裁判文书数量有所下降。
甘肃省建筑行业的发展在 2015 年至 2018 年是比较快速的，这三年甘肃省各地州市大力发展城市建设，特别是老城改造项目和新城区投资建设项目的推行，在建工程数量不断增多，在此背景下建设工程施工合同纠纷数量也随之增加；
加之，《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民事案件标准的通知》（2019 年 4 月 30 日 法发[2019]14 号）将高级人民法院受理案件的标的额调高，导致部分原来由高级人民法院受理的案件流向中级人民法院，原由中级人民法院审理的建设工程一部分案件流向基层法院审理。因此，2019 年以来甘肃省高院受理的一审案件数量有所下降。
此外，2020 年以来受新冠肺炎疫情影响，很多建筑企业经营陷入困难，建筑行业和房地产行业的发展明显不及以前，这也是 2020 年甘肃省高院审理的建设工程施工合同案件数量减少的原因之一。
二、审理程序分析
从上图可以看出，甘肃省高院审理的案件大多为二审案件和再审案件以及标的额超过 2 亿的一审案件。其中，2020 年度甘肃省高级人民法院公布的二审案件的裁判文书有 102 份，占比为 50%，再审案件的裁判文书有 90 份，占比为 44%。（本文也分析了甘肃省各市州中级人民法院原一审上诉或者二审后申请再审到甘肃省高院的相关数据。）
2020 年度甘肃省高院审理的建设工程施工合同纠纷中，由于建设工程案件标的额较大、证据繁多、法律关系复杂、服判率较低，加之《最高人民法院关于调整部分高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民事案件标准的通知》规定，甘肃省、陕西省、宁夏回族自治区高级人民法院管辖诉讼标的额 2 亿元以上一审民事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额 1000 万以上一审民商事案件。
因此，各中级人民法院和甘肃省高院受理的一、二审案件的数量较往年有所减少。
三、审理期限分析
2020 年度甘肃省高级人民法院公布的建设工程施工合同纠纷裁判文书平均审理期限为 216 天。审理期限在 90 天以上的裁判文书有 26 份，占比为 34%；审理期限在 180 天以上的裁判文书有 12 份，占比为 16%。
因建设工程案件的特殊性，在审理过程中部分案件会涉及工程质量鉴定、造价鉴定等情况，是导致该类案件的审限较长的原因之一；
其次，甘肃省高院审理的二审和再审的建设工程施工合同类纠纷，一般标的额较大、法律关系复杂，加之建设工程类纠纷本身存在证据多、工期长、专业性强、服判率低等特点，导致该类案件的审理期限较长。
四、高院二审、再审案件的原审法院分析
由上图可以看出，2020 年度甘肃省高院审理的建设工程施工合同纠纷中，各市州中级人民法院一审后上诉或者二审后申请再审到甘肃省高院的裁判文书数量最高的为兰州市中级人民法院，其次为定西市中级人民法院、武威市中级人民法院和白银市中级人民法院。
兰州市作为甘肃省的省会城市，市内建设工程数量较多、工程项目标的额较大、发生纠纷的数量也比较多，兰州中院受理的一审、二审建设工程施工合同纠纷案件的数量也比较多。
定西中院、武威中院、白银中院上诉到甘肃省高院或者申请再审到高院的比例还是相对比较高的，建设工程案件服判率相对较低。
五、诉讼标的额
建设工程案件相较于其他民事案件具有标的额较大的特点，2020 年度甘肃省高院公布的建设工程施工合同纠纷裁判文书中，标的额在 1 千万至 2 千万之间裁判文书最多，占比为 30%；2 千万至 1 亿元的裁判文书共有 23 份，占比为 29%。
六、二审裁判结果
在民商事案件中，建设工程施工合同纠纷的上诉率非常高，许多案件在二审判决后当事人对判决结果仍然不服，提请再审。究其原因是该类案件本身疑难、复杂，判决认定的事实和当事人的主张存在较大的差异。
另一方面，相关裁判的指导意见的缺失、裁判观点相互矛盾等导致法官对某一问题的认识存在差异。2020 年度甘肃省高院审理的建设工程施工合同纠纷二审裁判文书 102 份，其中维持原判的有 34 份，占比为 33%；改判的为 25 份，占比为 25%；发回重审的有 18 份，占比为 18%。
尽管建设工程施工合同纠纷案件的上诉率高、发改率高，但多数上诉案件的最终结果往往是二审判决维持。
二审维持的案件有全案维持（如：双方当事人均未补充提供证据或提供的证据对案件无影响、上诉人滥诉、恶意诉讼等情形的）和一审虽然有遗漏、瑕疵，但不影响实体结果的案件。
二审改判和发回重审的案件数量也是相对较高，对于建筑企业来说，二审改判和发回重审的概率越大，更有机会查明案件事实，理清法律关系，维护其自身的合法权益。
七、再审裁判结果
2020 年度甘肃省高院审理的再审裁判文书有 90 份，其中提审/指令审理的有 9 份，占比 10%；改判的有 1 份，占比 1%；发回重审的有 3 份，占比 3%；维持原判的有 75 份，占比为 83%。
甘肃省高院再审的案件一般是基层法院一审之后，由中级人民法院作出二审判决，当事人对二审生效判决不服的案件。
《民事诉讼法》第二百条规定了十三项人民法院应当再审的情形。对于再审申请人来说，再审改判、发回重审或者提审/指令审理就说明生效判决存在一定的问题，就有机会在案件事实、证据准备和法律研究上做进一步的探讨和努力。
八、高频法条
从上图可以看出，甘肃省高院法官在审理建设工程施工合同纠纷时，审理时主要涉及欠付工程款利息问题、合同无效的法定情形问题、合同无效时如何支付工程款问题、违约责任问题。
最常使用的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《合同法》第五十二条第五项。
《民法典》生效后，上述法律规定随之更新，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》2021 年 1 月 1 日起实施，对之前的规定做了一定的修改和更新。
1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
新《建工司法解释（一）》第二十六条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条对应新《建工司法解释（一）》第二十七条，本条内容基本未发生变化。
3.《合同法》第一百零七条 【违约责任】对应《民法典》第五百五十七条的规定，本条内容未发生变化。
4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
该条已被《民法典》第七百九十三条吸收。即：建设工程施工合同无效的处理】建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：
（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；
（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
5.《合同法》第五十二条第（五）项 违反法律、行政法规的强制性规定。
对应《民法典》第一百五十三条 【违反强制性规定及违背公序良俗的民事法律行为的效力】违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
九、律师代理率
从上图可以看出，2020 年度甘肃省高院审理的建设工程施工合同纠纷中律师代理率达 67%。随着国家法治的建设和发展，在建设工程领域各建筑企业管理者的法律意识也在不断增强，但仍有 33%的案件双方都没有委托律师参与，主要是由公司委托员工出庭应诉的案件。
建设工程案件本身具有一定的复杂性和专业性，专业律师能够对案件进行宏观把控和细节判断，及时与主办法官进行沟通，预先判断案件的审理方向和进程，对案件的诉讼目标和手段有清晰的认识，从而选择最佳方案，敦促当事人庭前和解、调解等。
同时，能够通过一个案件对建筑企业中存在的较多法律风险进行评估评价，建筑企业可以根据风险评估结果进行优化管理，进一步推进企业健康发展。
【争议焦点】
我们通过阅读检索到的 73 份判决书，总结出 2020 年度甘肃省高级人民法院审理的建设工程施工合同纠纷的前八个争议焦点分别为：工程款的支付、利息、合同效力、质保金、主体资格、优先受偿权、程序是否合法、停窝工损失。
其中，争议焦点涉及工程款的裁判文书为43份，涉及利息的为33份，远远超过其他争议焦点，说明建设工程领域争议主要集中在工程款的支付上。下面我们将对以上争议焦点详细解读：
一、工程款
2020 年度甘肃省高级人民法院审理的关于建设工程施工合同纠纷案件中，当事人之间纠纷主要涉及一审法院认定工程款数额是否正确、发包人应否向承包人支付工程款、工程款数额如何确认以及发包人能否以承包人未向其开具增值税发票为由拒付工程款等问题。
在上述 73 份判决书中，以工程款为由作为案件争议焦点的有 43 份，甘肃省高院认为应当支付的有 38 份，占比为 88%；不应当支付的有 5 份，占比为 12%。
其中，甘肃省高院认为一审法院认定的工程款数额正确的判决书有 12 份，不正确的有 3 份；工程款数额确定问题中，以鉴定意见作为认定工程款数额的依据的有 13 份，以合同或补充协议形式约定工程款数额获得支持的有 3 份，法院以发承包双方签订的结算书确定应付工程款的有 4 份；发包人以承包人未开增值税发票为由拒绝支付工程款的有 8 份，均被驳回发包人的主张，发包人应当向承包人支付工程款。
应当支付的理由主要有：
1.工程总造价的确定必须尊重双方当事人的约定，承包人与发包人签订多份合同，该合同系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，双方当事人必须按照合同约定行使权利和履行义务。
合同均约定案涉工程的合同价款确定方式为：固定合同价+风险调整，该约定表明双方当事人在签订合同时对建设施工的风险已有预知，已经考虑到合同履行中引起价格变动的因素，应当尊重当事人在合同中的约定。
2.发承包双方当事人合同约定在最终结算完成前，发包人有按照进度付款的义务，双方核对表系本案进入诉讼后，双方对承包人完成工程量进度款支付的核对确认，发包人存在少付进度款的情形，理应向承包人支付工程进度款。
3.发承包人双方通过签订补充协议对工程进度款付款时间予以明确约定，且补充协议系双方真实意思表示，发包人应按照协议约定支付工程进度款。
4.承包人提交付款申请书、开具发票的义务仅为该合同的附随义务，与发包人支付工程进度款的义务不具有对等性和对价性，且承包人开具发票是税法规定的其应当履行的法定义务，是否先提供付款申请及开具发票，不影响发包人合同目的的实现。
5.发包人提供的相关费用的凭证没有承包人的盖章，属于发包人单方面形成的凭证，发包人关于凭证上有承包人工作人员的签字的主张并没有证据证明。相反，通过对比盖章的凭证和未盖章的凭证可以发现，凡是盖章的凭证上均有承包人的工作人员的签字盖章，凡是没有盖章的凭证上均无承包人员的签字。因此发包人提供的证据不能证明其主张的内容。
不应支付工程款的理由：
1.承包人提供的证据不能证明其主张的发包人欠付其工程款数额，或者付款条件未成就。
2.实际施工人主张承包人少报、漏报工程内容，但对审核报告的审减价款并未提出异议、且承包人侵害其合法权益的主张无事实依据。
【律师建议】
1.就发包人而言，支付工程款是合同的主要义务。在工程款支付条件成就时，及时履行付款义务，一方面遵守合同约定，体现诚信原则，维护自身信誉；另一方面，及时支付工程款也能够减少其自身损失及迟延付款造成的利息承担和违约金承担。
以承包人未开具全部或部分增值税发票为由抗辩付款义务的，人民法院基本不予支持。
2.就承包人而言，按照合同约定完成工程内容，向发包人按时交付质量合格的工程，才有权向发包人主张工程价款。
3.在建设工程施工合同纠纷中，根据“谁主张，谁举证”的原则，承包人主张支付工程款的，一般应当由承包人对工程款承担举证责任。在没有其他直接证据能够证明欠付工程款金额的情况下，承包人可以从以下几个方面收集证据：
（1）根据发承包双方当事人合同约定的造价及相对应的证据材料。
如：固定总价合同，应当更加重视合同约定的固定总价所对应的明确施工范围、施工标准等，避免因对应的范围不明确导致无法到达合同约定的情况；若采取定额计价模式，则按照相应的定额标准，计算直接费、措施项目费、规定和税金等；若采用固定单价模式，则需要更加关注预估工程量和单价等。
（2）施工过程中发生的补充、变更、确认的相关证据。
如，在施工过程中，工程质量、工期、施工范围、材料价格等因素有可能发生变化，或者在施工过程中，设计单位或者施工单位可能针对某一设计提出优化设计方案，此时，若进行变更设计的过程中，承包人一定要收集发包人同意变更的相关签证或通知等文件以及变更后增加的工程量如何计费的相关答复。
（3）工程完工后各方进行结算、确认、审价等证据材料。
施工完成后，发承包双方当事人对以往工程进行结算并签订结算协议，当协议真实有效时，对于证明工程款数额具有较高的证明力。除非发包人举证证明该协议属于无效、可撤销等情况下形成的，一般情况下，人民法院都会将结算协议作为确认工程款数额的依据。
如果承包人提出工程造价主张，发包人已经进行确认，或者曾自认相应工程价款或者欠付数额的，也可以作为重要的证据。
但在大部分案件中，工程竣工后双方对工程款数额无法达成一致，发包人将委托第三方工程造价咨询机构进行鉴定，鉴定意见经双方质证后，法院一般会作为认定工程款数额的依据。
【裁判规则】
承包人提交付款申请书、开具发票的义务仅为该合同的附随义务，与发包人支付工程进度款的义务不具有对等性和对价性，且承包人开具发票是税法规定的其应当履行的法定义务，是否先提供付款申请及开具发票，不影响发包人合同目的的实现。
【案件索引】【（2020）甘民终 690 号】
【法院观点】
《合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有履行先后顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”。
先履行抗辩权是对负有在先义务一方违约行为的抗辩，此抗辩权得以成立的前提之一是双方互负债务，互负债务是指基于同一双务合同而产生的对等给付，即双方的义务具有对价性。
承包人作为施工方已经完成了约定的工程进度，其提交付款申请书、开具发票的义务仅为该合同的附随义务，与发包人支付工程进度款的义务不具有对等性和对价性，且承包人开具发票是税法规定的其应当履行的法定义务，是否先提供付款申请及开具发票，不影响发包人合同目的的实现。承包人开具发票与发包人支付工程款是两种不同性质的义务，支付工程款是合同的主要义务，开具发票并非合同的主要义务。
支付工程款的条件成就时，发包人就应当按照合同约定向承包人支付工程款。发包人以承包人未开具部分工程款发票而拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。
二、利息和违约金
在 2020 年度甘肃省高级人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件 73 份判决书中，以利息和违约金为争议焦点进行审理的有 40 份。在以利息和违约金为争议焦点的 40 份裁判文书中，主要涉及到的问题有：
1.关于发包人是否应当向承包人支付欠付工程款的利息。其中认定发包人应当向承包人支付欠付工程款的利息裁判文书有 19 份，认定发包人不应当向承包人支付欠付工程款的利息裁判文书有 1 份；
2.关于承包人是否应当承担工期延误的违约金。其中，认定承包人应当向发包人支付工期延误的违约金的有1份，认定承包人不应当向发包人支付工期延误的违约金的有3份；
3.关于利息起算时间额问题。认定自应付工程款之日起计算利息的有 2 份，认定实际交付之日起计算利息的有 4 份，认定自竣工验收之日起计算利息的有 1 份，认定自承包人提交竣工验收报告之日起计算利息的有1份，认定按照双方约定的时间计算利息的有 1 份。
4.关于利息和违约金是否可以同时主张的 1 份，法院认定可以同时主张；关于原审法院对利息的认定是否正确的问题，认定计算正确的有 3 份，不正确的有 2 份。关于原审法院利息计算方式是否正确的有1份，法院认定计算有误，予以纠正。
应当支付工程款利息的理由：
1.利息属于法定孳息，只要有欠款事实，就应当承担自付款之日起的利息。
2.发承包双方当事人在补充协议中明确约定如未按照约定及时足额支付工程进度款，则支付违约金，因发包人未按照协议约定的支付节点足额付款，构成违约，故承包人有权要求按照协议约定要求发包人支付违约金。
不予支持的理由：
1.双方当事人约定的垫付工程款利息违反法律规定。
2.补充协议中对付款时间明确约定，承包人主张从案涉工程主体封顶之日起承担付款利息，且补充协议对停工损失及后续付款重新进行了约定，对前期迟延付款造成的损失也进行了约定，故承包人再次主张迟延付款的利息损失属于重复主张。
【律师建议】
1.就发包人而言，在与承包人订立合同的过程中，要明确约定逾期付款利息的利率标准和计算依据。其次，要特别注意工程实际交付时间，该时间意味着支付工程款的期限届满，也是逾期付款利息的起算时间，注意把握逾期付款的时段，将该项利息的数额控制在可接受的范围。
2.就承包人而言，同样要注意应付工程价款时间和工程实际交付时间，并固定相关证据。在起诉时，如双方对逾期支付工程款利息未约定或约定不明确，可直接向法院主张按照中国人民银行同期同类贷款利率计付。
【裁判规则】
施工方自 2016 年 3 月 12 日起向业主交付房屋，虽未直接向发包人交付，但在发包人收取购房款受益的前提下直接交付给业主，应视为已实际交付，故在交付房屋后发包人仍然欠付工程款，有违诚信亦不利于公平保护承包人的利益。一审法院认定自 2016 年 3 月 13 日起计算利息正确。
【案件索引】 （2020）甘民终 214 号
【法院观点】
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。
当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
本条明确规定了欠付工程款利息的起算时间为应付工程款之日计付，而欠付工程款数额何时确定并不影响应付工程款之日的认定，否则无异于变相鼓励发包人故意拖延结算，本案中发包人主张工程款未确定因而利息起算时间不确定的理由不能成立。
承包人自 2016 年 3 月 12 日起向业主交付房屋，虽未直接向发包人交付，但在发包人收取购房款受益的前提下直接交付给业主，应视为已实际交付，故在交付房屋后发包方仍然欠付工程款，有违诚信亦不利于公平保护承包方的利益。
一审法院认定自2016年3月13日起计算利息正确，兴康公司的该项上诉理由不成立。
三、合同效力
在 2020 年度甘肃省高级人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件 73 份判决书中，以合同效力作为争议焦点进行审理的有 12 份，其中判决认定合同有效的有 4 份，占 33%；判决认定合同无效的有 8 份，占 67%。
判决认定合同无效的原因有：
1.没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同无效。
2.必须进行招投标的项目，在发包人发出《中标通知书》之前，承包人已经进场施工，然后才办理招投标手续并中标。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，案涉工程建设项目属于必须招标的项目，违反了招投标法的规定，建设工程施工合同被认定为无效。
3.承包人与实际施工人双方之间内部承包，并无证据证明存在劳动法律关系，应认定建设工程转包关系，合同为无效合同。
判决认定合同有效的原因主要有：
1.目前司法实践中关于建设工程施工合同效力认定主要有几个趋势：
（1）尽量减少对合同无效的认定；
（2）合同约定的内容需要经批准的不影响合同效力；
（3）在合同有效的前提下，尽量判决继续履行；
（4）从违反效力性强制性规定无效，到违反强制性规定并不当然无效。人民法院这样认定的主要目的是为了进一步促进交易。
2.案涉《建设工程施工合同》系合同双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，又无导致合同无效的其他情形，应当认定为有效合同，对双方当事人均有约束力。
【律师建议】
1.合同的性质和效力涉及合同当事人法律关系的确定，影响当事人权利义务的分配，关系到当事人的诉讼主张能否得到人民法院的支持。人民法院在审理合同纠纷案件中，即使当事人没有争议，法院也应当依职权对合同的性质、效力进行审查。
对于合同性质，应综合考虑当事人的整体意思表示，根据当事人约定的主要权利义务的性质进行判定，而不能只审查合同名称，不应受个别条款的影响，亦不能仅根据当事人在诉讼中的主张进行确认。
2.导致建设工程施工合同无效的主要情形有：承包人不具备相应资质、案涉工程存在挂靠、转包、违法分包或者违反《招标投标法》的规定应招标而未招标或低于成本价中标等情形。
对于发包人而言，在签订建设工程施工合同时，发包人对于必须进行招标的项目应当严格按照招投标程序进行招投标确定承包人；其次，发包人应严格审查承包人的资质和能力，在合同条款的约定中应增加承包人挂靠或违法分包的成本，进一步防止承包人因违法分包或者挂靠等情形造成不必要的损失。
3.对于承包人而言，建设工程施工合同无效，承包人可以就发包人拖欠工程款造成的损失、因发包人原因导致承包人停窝工造成的损失、因发包人过错导致的其他损失请求发包人赔偿。但承包人有过错的，应当承担相应的责任。承包人在向发包人主张损失赔偿时，应当承担举证证明责任。
四、质保金
在 2020 年甘肃省高级人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件 73 份判决书中，以质保金作为争议焦点的有 9 份。
在以质保金为争议焦点的 9 份裁判文书中，主要涉及到的问题有：
1.关于质保金应否返还的有 7 份，认定质保金应当返还的有 5 份，不应当返还的有 2 份。
2.关于是否应当支付质保金利息的问题，认定应当支付利息的有 1 份，认定利息计算不适当的有 1 份。
支持返还质保金的理由：
1.建设工程质量保修金是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，对应予缺陷责任期，而非保修期。缺陷责任期满，发包人应当返还质量保证金，返还质量保证金后，承包人仍应按合同约定的各部分工程的保修年限承担保修责任。
2.质量保证金的退还与保修期没有必然联系。
3.与承包人的法定质量保修义务不同，质量保证金条款依赖于双方当事人的约定。建设工程施工合同解除后，若双方当事人对合同解除后是否预留质量保证金没有特别约定，则在认定发包人应付工程款时，不可直接适用原合同中有关质量保证金的条款，发包人继续扣留质量保证金没有依据。
【律师建议】
1.就发包人而言，发包人返还质保金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。在签订建设工程施工合同时，应明确约定发生维保修事项时，经发包人通知后，承包人不及时维修的，发包人有权委托第三方对案涉工程进行维修，相关费用由承包人承担。
2.就承包人主张质保金时，合同对返还期限有约定的，按照约定返还质保金，没有约定的，自竣工验收之日起 2 年。
若因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，双方对返还期限有约定的，承包人提交工程竣工验收报告 90 日后，按照合同约定期限主张返还；未约定的，自承包人提交工程竣工验收报告 90 日后起满两年。
【裁判规则】
建设工程质量保修金是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，对应予缺陷责任期，而非保修期。
【案件索引】（2020）甘民终 228 号
【法院观点】
建设工程质量保修金是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，对应予缺陷责任期，而非保修期，工程保修责任性质为瑕疵担保责任，缺陷责任期届满，保修金应予返还。
发包人混淆了缺陷责任期与质量保修期的概念，将保修期返还的约定与质量保修期相关联不妥。故其主张应继续扣留质量保证金没有依据，一审判决依照双方分别约定的各专业工程保修期扣留保修金并无不当。
五、主体资格
在甘肃省高级人民法院 2020 年审理的 73 份建设工程施工合同纠纷判决中，以原审原告能否作为诉讼适格主体作为争议焦点的有 8 份，所有判决都支持了原审原告具有诉讼主体资格。
支持理由为：
1.企业法人可以根据自己的意志设立分支机构，从事法人的部分经营业务。在不损害他人利益的情形下，不否定法人与其分支机构之间的关系。
2.公司并未依法注册成立，故合同项下权利义务应由设立人承受。
3.无论实际施工人和承包人是挂靠关系或还是违法转包关系，都不影响承包人作为建设工程合同约定的施工方向工程的发包方主张工程款的权利。
4.案涉工程虽未经竣工验收，但已投入使用，发包方已经实际收益，应视为发包方已认可工程竣工验收合格，作为借用资质的实际施工人的权益应受保护。
【律师建议】
1.若被告是法人或者其他组织，可通过国家企业信用信息公示系统查询相应的注册信息，查询时应当注意其是否处于经营异常状态。
2.建设单位内部不具备法人资格的职能部门或者下属机构对外签订的建设工程施工合同，应当以建设单位为诉讼主体。
3.建筑施工企业的分支机构（分公司、工区、项目经理部、建筑队等）签订的建设工程施工合同，除已领取营业执照的分公司可以作为诉讼主体外，其他均因未领取营业执照、不具有独立的财产，无法作为诉讼主体，而应以建筑施工企业为诉讼主体。
4.以筹建处、指挥部等临时机构的名义发包工程的，如果诉讼后该临时机构已经合法批准成立，则应由成立后的机构作为诉讼主体；若该临时机构已经被撤销，则由涉案工程所有权人作为诉讼主体；涉诉工程权属不明确的，以该工程的投资单位或者主管单位作为诉讼主体。
5.因工程质量发生纠纷的，发包人可以起诉施工总承包人，承担涉诉质量问题所对应工程施工的分包人、实际施工人等可一并列为诉讼主体。
六、工程价款的优先受偿权
2020 年度甘肃省高级人民法院公布的 73 份建设工程施工合同纠纷判决中，以承包人是否享有工程价款的优先受偿权作为争议焦点的有 5 份，5 份都支持承包方提出的优先受偿请求。
支持的主要理由为：
1.案涉工程虽未竣工但已实际交付使用，且发包人并未提出质量问题，也没有证据证明存在质量问题。
2.案涉工程的最终价款系通过鉴定方式予以确认，优先受偿权的期限自鉴定确认价款之日为应付款之日起计算。
3.案涉工程的性质并不属于不宜折价、拍卖的范畴。
4.双方当事人签订的《建设工程施工合同》合法有效，承包人依法对涉案工程享有优先受偿权。双方当事人均认可对工程价款进行了结算并提交相关证据，因此承包人可以就建设工程价款主张优先受偿权。
【律师建议】
1.就承包人而言，工程质量合格是承包人主张工程价款的前提，同样，行使优先受偿权的前提亦为工程质量合格。
若工程存在质量问题，将无法使用或者拍卖、变卖，承包人行使优先受偿权的条件不能成就。
其次，承包人应当注意优先受偿权的主张期限，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定，承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。自此，优先受偿权的期限由原来的六个月延长至十八个月。
2.对发包人而言，建设工程价款优先受偿权的优先性优先于抵押权。
若案涉工程被承包人主张优先受偿权，发包人以案涉工程进行的抵押可能会受到相应的影响。发包人对于被主张优先受偿权的工程项目需要注意：
首先，一般情况下承包人必须依照合同约定履行了全部义务，建设工程必须按期完工，并经验收合格。对于未竣工的建设工程质量合格，承包人宜可请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿。
所以发包人需要审查承包人是否完成了合同的全部义务或承包人施工的建筑是否能够验收合格。
其次，只有工程承包人享有对工程折价、拍卖后的优先受偿权并且受偿范围仅限于工程价；
最后，优先受偿权的期限为六个月除斥期间，不能中断、不能延长，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条将优先受偿权的期限从以前的六个月，延长至十八个月。
【裁判规则】
案涉工程的最终价款系通过鉴定方式予以确认，优先受偿权的期限自鉴定确认价款之日为应付款之日起计算。
【案件索引】（2020）甘民终595号
【法院观点】
发包人上诉认为承包人于 2016 年撤出施工现场，其可对案涉工程行使优先受偿权的 6 个月除斥期间早已届满，一审法院判令承包人享有优先受偿权错误。
二审法院认为双方当事人签订的建设工程施工合同合法有效，承包方依法对由其施工的案涉建设工程享有优先受偿权。
虽然承包人提前撤出施工现场，但案涉工程并未竣工验收，也未最终结算，在承包人起诉前双方当事人并未就是否应付工程款即应付数额达成一致意见，案涉工程的最终价款系通过鉴定方式予以确定，根据《建工司法解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起计算”之规定，承包人的优先受偿权并未超过 6 个月的除斥期间。
七、程序是否合法
在 2020 年度甘肃省高院审理的建设工程施工合同纠纷案件 73 份判决书中，以一审法院是否违反法定程序作为争议焦点进行审理的共有 5 份，经甘肃省高院二审审查后认为，一审法院的审理程序合法。
二审认定理由主要有：
1.在双方未能确定工程结算价格的情况下委托工程造价鉴定符合案件实际。
2.一审法院在庭审中组织了双方对证据进行举证质证，不存在程序违法的事由。
3.另案判决与本案诉讼主体、责任主体和给付内容所依据的请求权基础均不同，不违反“一事不再理”原则，不构成重复起诉。
【律师建议】
当事人以一审法院审理程序违法为由提起上诉或者申请再审的，必须要有足以推翻原判决或者证明原审程序确实存在违法之处的证据，该证明难度相对较大，证据要求相对较高。一般标的额大、证据繁多的案件，人民法院会组织庭前会议，对双方证据进行一一举证质证，并要求各方提供书面的证据目录和质证意见。
因此，在起草证据目录、举证质证以及发表质证意见的时候要对证据三性进行充分判断后进行发表意见，质证意见将会成为法官认定双方证据的重要因素，对判决结果有重要影响。
八、停窝工损失
在 2020 年度甘肃省高院审理的建设工程施工合同纠纷案件 73 份判决书中，关于承包人主张停窝工损失的判决共有 4 份，其中法院认为应当支付的有 2 份，不予支付的有 2 份，各占判决数额的 50%。
支持承包人停窝工损失的主要理由：
1.承包人提供的证据证明了其停止施工是由发包人不按照协议约定支付工程进度款所致，且鉴定意见书的结论进一步印证了发包人拖欠工程款的事实。承包人所举证据主要有：承包人向监理单位发出的《停工报审表》及向发包人出具的函件、鉴定意见书等证据。
2.发承包双方当事人在《会议纪要》中就停工损失事宜进行了协商，但未达成一致意见。《会议纪要》记载的事项均属于未决事项，双方在《会议纪要》中仅载明协商解决，但是双方并没有能够协商解决，在双方不能协商一致的情况下，未决事项就属于法院裁判解决的事项，法院通过委托中立的第三方以鉴定方式确定是否存在损失及损失数额。
不支持承包人停窝工损失的主要理由：
法院认为窝工损失是因窝工给承包人造成的实际损失，而间接费用并非实际产生的损失。
【律师建议】
1.就发包人而言，应当按照合同约定及时支付工程款，防止承包人工期延误后，以发包人未及时支付工程款为由主张停窝工损失。
2.就承包人而言，主张停窝工损失，则举证证明责任在于承包人。因此，在施工过程中发生停窝工事由时应当及时向发包人和监理单位发函确认停工原因在于哪一方，以及做好证据的收集和保管。
通过协议或着会议纪要的形式确定停工原因的，应当向在协议或着会议纪要中明确停窝工损失的计算方式、标准以及承担费用的主体。
若发包人口头要求停工的应当通过签证或者工程联系单的形式及时固定停工时间、期限、原因等问题，避免在工程竣工后，因承包人主张该部分费用时，缺乏足够的证据证明该部分费用发生的原因、期限等，造成损失。
结语
建筑业作为国家实体经济发展的重要一环，对提升城市化水平、推动国民经济发展具有重要支撑和关键作用。随着国民经济的不断发展，建筑业也在趋向繁荣。
建筑行业涉及到土木工程建筑、线路管道设备安装、勘察设计等大类分工以及若干细化的类别，还涵盖了工程审计、工程鉴定评估等专业活动。集技术、人员、管理、资金、设备、运行于一体，具有法律关系复杂、法律法规及相关规定繁杂、疑难问题众多、技术门槛高、案件标的大、诉讼请求繁多、专业化程度高的突出特点，决定了该行业在发展过程中充满了风险，极易出现纠纷而最终诉诸法律。
在建筑业日新月异发展的背后，难免会出现矛盾纠纷。在解决此类案件的过程中，律师对证据的审查、对庭审进程的跟进和法官沟通等对案件结果具有重要的作用。同时，建筑行业纠纷相较于其他行业纠纷专业化特征尤为明显，因此在解决此类纠纷时，对律师的专业化能力具有较大的考验。而律师专业化发展也是解决建设工程施工合同纠纷的重要桥梁，推动者建筑行业的规范化和秩序化。
专业的人做专业的事，让当事人的利益最大化，是我们共同追求的目标。
声明：鉴于裁判文书公开的局限性，本报告的数据与实际数据之间存在一定的差异，报告对裁判文书和典型案例的分析仅针对个案，不代表我们对该类案件或法律问题的分析意见。
本报告权属归北京市盈科（兰州）律师事务所魏存仪律师团队所享有，未经书面允许，不得另作他用。
作者团队介绍：北京市盈科（兰州）律师事务所魏存仪律师团队（建设工程法律事务部），专注于商事诉讼，特别是建设工程诉讼业务。始终以高效、专业的团队能力有效应对各类复杂商事诉讼。近年来，团队针对房建领域做出了系列大数据报告，运用大数据可视化技术深耕房建领域，已发表 14 篇大数据报告，有《2019 年最高院建设工程合同纠纷大数据报告》《全国建工领域刑事犯罪大数据报告》等。其中有 4 篇发表在了国家一级期刊《建筑》杂志上。