章程设计:股东会已通过的分红决议,其是否可以说变就变? / 四六文摘

单位：北京市安理律师事务所

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编者按：我们将陆续推出多篇针对公司章程条款设计的分析解读。每篇文章精选一条上市公司的章程条款，进行专业点评和分析，并分别站在直接经营公司的“企业家”的角度、不直接经营公司的“资本家”的角度，提出章程条款设计建议。作者希望通过本系列文章，增强公司股东、高管和公司法律顾问对于公司章程的重视，并根据公司的实际情况设计出有针对性的公司章程。本公众号推出的公司章程条款设计系列文章即将集结出版，敬请关注。

公司章程条款设计

利润分配政策需进行调整或者变更的，须经出席股东大会的股东所持表决权的 2/3 以上通过

阅读提示

在实践中，公司大股东违反同股同权原则和股东权利不得滥用原则，排挤、压榨小股东，导致公司不分配利润，损害小股东利润分配权的现象时有发生，通过违规手段在公司中提款的方式更是多种多样，比如，公司不分配利润，但董事、高级管理人员领取过高薪酬，或者由控股股东操纵公司购买与经营无关的财物或者服务，用于其自身使用或者消费，或者隐瞒或者转移利润，等等。更有甚者，在股东会对分红的具体方案作出决议后，大股东利用其占有多数表决权的优势，重新通过公司不分红的股东会决议，明目张胆的侵犯小股东的分红权。小股东如何规避该种出尔反尔的情形呢？在公司设立之初，小股东可以在公司章程中将变更利润分配政策设定为需三分之二以上表决权通过的特别决议。

章程研究文本

《东北制药集团股份有限公司章程》（2016年版）

（六）分配政策的调整及变更：公司根据外部经营环境和自身经营状况可以对公司章程确定的利润分配政策进行调整，调整后的利润分配政策不得违反中国证监会和证券交易所的有关规定。对既定利润分配政策尤其是对现金分红政策作出调整的，需经公司董事会审议后，并经出席股东大会的股东所持表决权的 2/3 以上通过，独立董事应对利润分配政策的调整发表独立意见。股东违规占用公司资金情况的，公司应当扣减该股东所分配的现金红利，以偿还其占用的资金。

同类章程条款：

本书作者查阅了近百家上市公司的公司章程，其中大多数公司章程都将利润分配政策变更均需通过股东会的特别决议的规定，列举如下：

（一）《泸州老窖股份有限公司章程》（2017年5月版）

第一百七十八条利润分配政策的调整：1、如按照既定利润分配政策执行将导致公司重大投资项目、重大交易无法实施，或将对公司持续经营或保持盈利能力构成实质性不利影响的，公司应当调整利润分配政策，调整后的利润分配政策不得违反中国证监会和深圳证券交易所的有关规定。2、利润分配政策需进行调整或者变更的，须经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过后方可实施。股东大会会议应采取现场投票与网络投票相结合的方式，为公众投资者参与利润分配政策的制定或修改提供便利。公司应当在定期报告中对利润分配政策调整的原因、条件和程序进行详细说明。

（二）《重庆长安汽车股份有限公司章程》（2016年版）

第一百五十八条利润分配政策的调整：公司如因外部不可抗力或经营环境、自身经营状况发生重大变化确实需要调整或者变更利润分配政策的，经过详细论证后应由董事会做出决议，独立董事发表意见，提交股东大会批准，并经出席股东大会的股东所持表决权的三分之二以上通过。股东大会审议时除现场会议外，公司还应向股东提供网络形式的投票平台。调整后的利润分配政策应不得违反中国证监会以及深圳证券交易所的有关规定。

（三）《仁和药业股份有限公司章程》（2015年11月版）

第一百五十五条公司利润分配方案的调整或变更：公司如遇到战争、自然灾害等不可抗力、或者因公司自身生产经营情况发生重大变化、投资规划和长期发展的需要等原因需调整或变更利润分配政策的，应由公司董事会根据实际情况做出专题论证，详细论证调整或变更理由，形成书面论证报告并经独立董事审议后提交股东大会审议。其中，对现金分红政策进行调整或变更的，应在议案中详细论证和说明原因，并经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过；调整后的利润分配政策应以股东权益保护为出发点，且不得违反中国证券监督管理委员会和证券交易所的有关规定。

公司法规定

《公司法》

第三十四条　股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

第三十七条　股东会行使下列职权：

（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

第四十六条　董事会对股东会负责，行使下列职权：

（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

第四十三条　股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。
股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

第一百六十六条 …公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。
股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。
公司持有的本公司股份不得分配利润。

《公司法司法解释四》

第十四条股东提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议，请求公司分配利润，公司拒绝分配利润且其关于无法执行决议的抗辩理由不成立的，人民法院应当判决公司按照决议载明的具体分配方案向股东分配利润。

第十五条股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润,给其他股东造成损失的除外。

专家分析

根据《公司法》第四十六条及三十七条的规定，董事会负责制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；股东会负责审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。也即是否分配利润以及分配多少利润属于公司股东会决策范畴，属于商业判断和公司自治的范畴。股东虽基于投资关系取得利润分配的期待权，但能否转化为具体的利润分配请求权，取决于公司是否盈利以及股东会是否依法作出分配利润的决议等多项条件。因此在股东会作出决议之前，股东无权直接要求公司进行分红，人民法院也无权强制公司进行分红。同时，依据公司法第四十三条及一百零三条的规定，有限责任公司需要代表二分之一以上表决权的股东通过；股份有限公司则需要经出席股东所持表决权的二分之一以上通过。

一般来讲，小股东拿到股东会同意分红的决议实属不易，根据《公司法司法解释四》第十四条的规定，当公司拒不履行分红决议的具体内容时，小股东可以持该类载有具体分配方案的决议要求法院强制分红。但是，当小股东持该决议要求分红时，大股东利用表决权的相对或者绝对优势，其有可能再次组织召开一次股东会，并通过停止或者减少分红的股东会决议。该类决议在召集、表决等程序方面可能属于合法合规，小股东很难通过申请上述决议撤销或者无效，进而要求分红。所以，小股东有必要在章程设置之初，将调整分红政策的表决权比例提高，将该类决议上升为特别决议，需要经出席股东大会的股东所持表决权的 2/3 以上通过（有限责任公司为所有股东表决权2/3 以上通过），以防止大股东出尔反尔，任意变更分红决议。

章程条款设计建议

一、在变更公司利润分配决议的前提条件上讲，可在公司章程中将调整的理由做类型化的闭环规定，超出明确列举的事由的，董事会一律不得提案，股东会一律不得批准。例如规定，公司除遇到战争、自然灾害等不可抗力、或者因公司自身生产经营情况发生重大变化、投资规划和长期发展的需要等原因需调整或变更利润分配政策的情形外，一律不得对已作出的利润分配决议进行调整；若满足前述条件，由公司董事会根据实际情况做出专题论证，详细论证调整或变更理由，形成书面论证报告并经独立董事审议后提交股东大会审议。

二、在变更公司利润分配决议的程序限制上讲，可将其通过比例调整为需要经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过（有限责任公司为所有股东表决权2/3以上通过）。

公司章程条款实例

公司利润分配方案的调整或变更：公司如遇到战争、自然灾害等不可抗力、或者因公司自身生产经营情况发生重大变化、投资规划和长期发展的需要等原因需调整或变更利润分配政策的，应由公司董事会根据实际情况做出专题论证，详细论证调整或变更理由，形成书面论证报告并经独立董事审议后提交股东大会审议。其中，对现金分红政策进行调整或变更的（亦可将现金分红政策变更为利润分配政策），应在议案中详细论证和说明原因，并经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过。

延伸阅读

在公司董事会、股东会未就公司利润分配方案进行决议之前，公司股东无权直接向人民法院起诉请求判令公司向股东分配利润。

案例1：最高人民法院：河南思维自动化设备有限公司与胡克公司盈余分配纠纷上诉案 [（2006）民二终字第110号]最高法院认为：“根据修订前公司法第三十八条和第四十六条的规定，有限责任公司利润分配方案应由公司董事会制订并由公司股东会审议批准。2005年10月27日修订后的公司法亦保留了上述内容。据此，在公司董事会、股东会未就公司利润分配方案进行决议之前，公司股东直接向人民法院起诉请求判令公司向股东分配利润缺乏法律依据。因此，本案中在思维公司董事会、股东会未就公司利润分配作出决议之前，胡克以股东身份直接向人民法院起诉请求分配公司利润，其诉讼请求本院不予支持。由于公司是否分配利润以及分配多少利润属公司董事会、股东会决策权范畴，原审判决认定思维公司有巨额利润而长期拒不向股东分配损害了占股比例较小的股东的利益，并据此迳行判决公司向股东分配利润，不符合公司利润分配的法律规定，应当予以纠正。”

案例2：山东省高级人民法院：上诉人苑青松因与被上诉人张志宏、无棣县秩安驾驶员培训有限公司（以下简称秩安公司）及原审第三人孙新山、王海燕侵害企业出资人权益纠纷一案[（2011）鲁商终字第107号]该院认为：“根据《公司法》第三十八条第一款（六）规定，股东会有权审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。公司是否分配红利，应由股东会决定，上诉人主张通过审计查明公司盈利，径行判决公司分配红利，没有法律依据。”

案例3：浙江省高级人民法院：凌国良与浙江杭州湾电工合金材料科技有限公司公司盈余分配纠纷案[（2016）浙民申1952号]该院认为：“有限责任公司是否分配利润以及分配多少利润属于公司股东会决策范畴。股东虽基于投资关系取得利润分配的期待权，但能否转化为具体的利润分配请求权，取决于公司是否盈利以及股东会是否依法作出分配利润的决议等多项条件。故在股东会作出决议之前，股东直接向人民法院起诉请求判令公司向股东分配利润缺乏法律依据。本案中，杭州湾公司虽未设立股东会，但章程明确规定董事会是公司的最高权力机构，有权对公司利润分配方案作出决定。凌国良在一、二审中均未能举证证明杭州湾公司已经就公司盈余分配形成利润分配方案，并经过公司董事会的批准，故其诉讼请求不能得到支持。”