全面解析行政处罚中违法所得的确定

新修订《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条　行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。

当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。

如何全面解析行政处罚中“违法所得”的法律概念确定，作者卢星在2009的《论行政处罚中的违法所得确定》表述了几种不同的情形。在行刑交叉领域也存在对'违法所得'不同规制和理解。

关于违法所得的内涵，学术界出于本身研究的某种角度，政府部门基于自身立法的目的和部门利益，所称的违法所得也就各有其含义。但在纷繁复杂的行政执法实践中，行政处罚中的违法所得确定在一定程度上又体现了公权力与私权利的对立和统一:既要保护受害人的合法权益，也要维护违法行为人的正当权益，以平衡受损害的社会关系。因此，行政处罚中的违法所得确定是一把双刃剑，具有两面性。如果确定得当，对制裁违法行为人，维护公共管理秩序具有积极作用；如果确定不当，易侵犯行政相对人的正当权益或第三人的相关利益。借此，笔者就行政处罚中的违法所得确定谈一点粗浅的认识。

一、中国现行行政处罚中的违法所得立法现状

据不完全统计，截止到2009年4月24日，中国规定了违法所得相关内容的法律有160部，行政法规有237部，部门规章有821部，两高司法解释有76件，团体规定、行业规定、军事法规、军事规章及其他有19件，地方性法规有4833部，地方政府规章有1922部，地方规范性文件有1563件，地方司法文件有28件。　综合上述规定，中国现行有关违法所得的行政处罚立法，主要表现为如下方面：

（一）直接没收违法所得

《中华人民共和国食品安全法》第九十四条第二款规定：“违反本法规定，食品安全监督管理部门或者承担食品检验职责的机构、食品行业协会、消费者协会以广告或者其他形式向消费者推荐食品的，由有关主管部门没收违法所得，依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过、降级或者撤职的处分。”

（二）没收违法所得与以违法所得为基数的罚款并处

《中华人民共和国保险法》（自二00九年十月一日起施行）第一百五十九条规定：“违反本法规定，擅自设立保险公司、保险资产管理公司或者非法经营商业保险业务的，由保险监督管理机构予以取缔，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；……”《中华人民共和国律师法》第五十五条规定：“没有取得律师执业证书的人员以律师名义从事法律服务业务的，由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业，没收违法所得，处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。”

（三）以退还为前提的没收违法所得

《中华人民共和国民办教育促进法》第六十二条规定：“民办学校有下列行为之一的，由审批机关或者其他有关部门责令限期改正，并予以警告；有违法所得的，退还所收费用后没收违法所得；情节严重的，责令停止招生、吊销办学许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：…… 。”

（四）没收违法所得与以违法经营额为基数的罚款并处

《音像制品批发、零售、出租管理办法》（中华人民共和国文化部令第40号）第三十四条规定：“从事音像制品批发、零售、出租业务的单位或者个人经营明知或者应知含有本办法第四条禁止内容的音像制品的，由文化行政部门或经依法授权的执法机构责令停业整顿，没收违法经营的音像制品和违法所得；违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，可以并处5万元以下的罚款；情节严重的，并吊销许可证；涉嫌犯罪的，按照有关规定移送司法部门，依法追究刑事责任。”

（五）以违法所得作为罚款数额的依据

《中华人民共和国证券投资基金法》第八十七条中规定：“未经国务院证券监督管理机构核准，……没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，并处十万元以上一百万元以下罚款；……。”

（六）限期退还违法所得

《财政违法行为处罚处分条例》（国务院令[2005]第427号）第五条中规定：“财政部门、国库机构及其工作人员有下列违反国家有关上解、下拨财政资金规定的行为之一的，责令改正，限期退还违法所得。……”

二、行政处罚中违法所得的规范冲突和危害后果

（一）规范冲突

目前，所有涉及到违法所得的160部法律中未对违法所得的概念和认定标准予以明确界定或作出具体解释，更没有对违法所得的范围划清界限。而工商、药监、质监、税务、文化、卫生、烟草等行政执法部门，都有实施没收违法所得的行政处罚权力。因此，在履行正常的行政管理职能和维护社会市场秩序的行政执法活动中，必须对违法所得做出确定并予以执行。在没有法律依据的条件下，只能依靠各自执行的部门规章、地方性法规或行政解释作为行政执法尺度。关于行政处罚中的违法所得确定的规范冲突，主要表现为如下种类：

1．获取利润说。违法所得是违法行为人通过违法手段获得的扣除成本后的利润。

《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（国家工商行政管理总局令第37号）第二条规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”

2．营业收入说。违法所得是违法行为人通过违法手段获得的包括成本的全部营业收入。

《广东省盐业管理条例》第四十八条第二款规定：“本条例所称的违法所得是指：（1）违法销售盐产品的收入或者按政府规定的销售价计算违法所得收入；（2）违法运输盐产品的运输费收入或者按规定的运费计算违法所得收入；（3）违法制售假冒包装物、商标标识收入或者按规定的价格计算违法所得收入。”

3．销售收入说。违法所得是违法行为人通过违法手段获得的销售收入。

《农药管理条例实施办法》（中华人民共和国农业部令第20号）第四十二条规定：“本《实施办法》所称“违法所得”，是指违法生产、经营农药的销售收入。”《农业部办公厅关于认定违法所得问题意见的函》（农办政函〔2005〕12号）中答复，《饲料和饲料添加剂管理条例》罚则中的“违法所得”应按产品的“销售额”计算。

4.其他情况。《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（国家工商行政管理总局令第37号）第六条规定：“违反法律、法规的规定，为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人的全部收入计算。”《国家工商行政管理局关于<反不正当竞争法>第二十三条和第三十条“质次价高”、“滥收费用”及“违法所得”认定问题的答复》（工商公字[1999]313号）中规定，违法所得包括下列情况：应当收费而超过规定标准收费所多收取的费用；不应当收费而收取的费用。

（二）危害结果

1.破坏了社会主义法律体系的统一。《中华人民共和国立法法》第四条规定：“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。”鉴于此，保持部门规章之间法律专业用语的一致性，是行政执法的基本前提。而上述关于行政处罚中的违法所得确定的规范冲突，在法律适用上则易导致行政执法不公正、不公平。

2.损害了行政相对人或其他人的合法权益。没收违法所得是一种法定的行政处罚种类，能够直接改变财产所有权的归属。如果混淆违法所得的界限，必然发生将违法所得的范围或扩大或缩小的结果。一旦发生扩大，必然损害行政相对人的合法财产权益。一旦缩小，会使违法行为人“合法”地得到违法所得的那部分利益，不能做到过罚相当；甚至导致“利益受到侵害、损失最大的，是那些一直严格遵守法律规范的要求的人” 的危害局面出现。

3.没收违法所得的行政裁量权过大，行政执法人员容易滥用职权、滋生腐败。由于客观存在行政处罚中的违法所得确定的规范冲突，尤其是计算标准和方法没有统一，当行政执法人员在行政执法实践中，若基于利益关联滥用职权，导致免罚、少罚唯“亲”，多罚唯“疏”，背离了公平、公正的行政执法理念，既影响公民对法律的信仰，又易滋生腐败。

三、行政处罚中的违法所得确定

如前所述，中国现行行政处罚中，有很多关于违法所得确定的规定。但违法所得的内涵是什么？实际中如何确定违法所得？立法本身是否科学、可行？下面，运用理论联系实际的方法来具体阐述。

（一）“所得”状态下权利请求人不存在

1.自始没有权利请求人。如某人非法集资100万元后投资一定领域，收益20万元。非法集资的100万元应该退还给投资者，非法集资人对其不享有所有权，不是违法所得。对该20万元的收益，投资者同样不能主张权利。而与非法集资人进行一定领域交易的行为人也不能主张权利，因为不论100万元资金来源如何，非法集资人与交易行为人之间的交易行为合法就应受法律保护，他们之间的法律关系不受源法律关系（投资者和非法集资人之间的法律关系）影响，虽有联系，但独立且具有无因性。同样，交易行为人同样不能以非法集资人用于交易的100万元系非法集资为由而主张交易行为违法，从而对其产生的20万元收益享有所有权。此种情况下，投资者、非法集资人、交易行为人自始都不是20万元收益的权利请求人。

2.因侵害法益导致丧失权利请求人。此种情形下的违法所得，原本是存在相应的权利请求人，只是由于侵害受国家保护的法益，权利请求人出现空缺，才使得原本还不是违法所得，但由于违法行为人的行为违法，基于“违法行为人不得因违法行为获益”而丧失权利请求人。例如，《中华人民共和国人口和计划生育法》第三十九条规定，国家机关工作人员在计划生育工作中，有索取、收受贿赂的行为，有违法所得的，没收违法所得。某人为生第二胎向计划生育主管部门的工作人员行贿1万元，由于行贿人的违法行为导致其对行贿数额不再享有请求权。而受贿人同样对此1万元自始不享有所有权。此种情况下，1万元构成违法所得，国家依法予以没收。

3.因法律事实导致权利请求人丧失。此种情况下，“违法行为人所获得的利益原本存在相应的权利请求人，只不过由于权利请求人以作为或不作为放弃权利或者死亡而无相应的权利继承人时，导致对违法行为人的非法利益处于无人请求的状态。”

4.权利请求人因客观原因无法查找而推定为违法所得。经营者因价格违法行为导致消费者或者其他经营者多付价款，一般会责令限期退还；难于查找多付价款的消费者、经营者的，责令公告查找；公告期满仍无法退还的价款，则权利请求人因客观原因无法查找，其价款以违法所得论处。

5.权利请求人因无法证实而推定为违法所得。此种情况下，“从纯粹的事实意义上来说，是存在权利请求人的，但由于无法用法律证据有效证实其存在时，法律就视其为无权利请求人，将违法行为人所拥有的利益界定为违法所得，予以没收。” 街头流动小商贩，以假充真、以次充好的经营行为已构成质量、价格等欺诈行为。但由于其具有较强的流动性，购买者亦不能提供所付价款的销售凭证或者收费单据，使其价格欺诈中的大部分违法行为无法得以证实。如果在某次行政执法过程中，经行政执法人员发现或有人举报，有欺诈行为的流动小商贩受到行政处罚。然而，对无法证实多数购买者所涉的那一部分价款，由于无法确定法律意义上的权利请求人，此种情况就构成违法所得。

（二）“所得”状态下所投领域不确定

如某果批经营户以普通苹果冒充“红富士”出售，违法多收价款2000元。一种情形是将2000元存入银行，获取一定的法定孳息。因储蓄行为而产生的法定孳息是受法律保护的合法行为，不是以假充真行为的必然、直接结果。但是，该法定孳息产生是通过以假充真的欺诈行为为基础，所以该法定孳息对于违法行为人来说，也构成违法所得。另一种情形是该果批经营户将2000元从事赌博，又取得1000元赌利，由于赌博行为本身不受法律保护，先前违法所得的2000元和由2000元所直接产生的1000元赌利应同时确定为违法所得。由此看出，违法所得具有一定条件下的再生性。将其投入不同领域可能会产生不同浮动的回报。笔者认为，鉴于违法所得具有无限拓展的可能性，从其所投领域可分为合法、违法、脱法（本文不涉及脱法的讨论）三种情形；从其所投效益可分为增值、保本、亏损三种结果。因此，无论违法所得所投领域如何，如其投入后增值，可将先前违法所得同后续收益一同确定为违法所得；如其投入后亏损，如仍有违法所得投入后现存的资金或对应的实物、资产，可将它们确定为违法所得；如其投入后保本，其保本的资金或对应的实物或资产可确定为违法所得。

（三） “所得”状态的确定与物权法的冲突

此种情况下违法所得的确定（仅限于物权法上的物），关系公权力与私权利之间的取舍与平衡问题。如违法行为人对违法所得之标的物是事实占有，“所得”状态下权利请求人不存在。随后违法行为人在私法领域对其使用、收益或处分。一是如果对其行使用益物权，能否对违法所得之标的物上所产生的使用、收益认定为违法所得？如果对其行使担保物权，能否将违法所得之标的物的确定优于担保物权人的担保物权而实现？二是违法行为人将违法所得之标的物实施了无权处分，第三人基于物权的变动，“善意取得”了其所有权，行政执法机关在行政执法中，能否对善意第三人“所有”的物确定为违法所得？三是如何解决违法所得的确定与归国家所有的冲突？上述问题，是在适用法律的过程中，如何确定违法所得所经常遇到的，必须做出一定界定。

1.违法所得的确定与物权法中用益物权的冲突

对此情形，违法行为人在违法所得之标的物上设定用益物权，并对其进行使用、收益。要么是消费后使违法所得之标的物减损，要么是使用后在其上产生了一定收益。

笔者认为，在此物被确定为违法行为人之直接违法所得的前提下，如因违法行为人自身使用致其减损，应将现存违法所得之标的物确定为违法所得。行政执法机关可实施没收现存违法所得之标的物，并处与其物减损之差额相当数额的罚款。如因违法行为人自身使用致其灭失，可将违法所得的确定转化为与灭失之物大体相当的行政罚款手段予以解决。如因违法行为人自身使用致其收益，行政执法机关应将违法所得之标的物及其收益一并确定为违法所得。

同样，在违法行为人以事实占有人的身份将此物向第三人设定用益物权，当第三人对此物进行占有、使用、收益时，又该如何？一是，当第三人是善意时：A.如善意第三人使用致其减损，应将现存违法所得之标的物确定为违法所得。随后，结合具体案情，由违法行为人对善意第三人予以相应民事赔偿后，行政执法机关再对违法行为人处以适当的行政处罚。B.如善意第三人使用致其灭失，此物仍应确定为违法所得，但善意第三人在其灭失范围内免责。行政执法机关对违法行为人应责令其承担与灭失之物大体相当的行政责任予以解决。C.如善意第三人使用致其收益，行政执法机关应将违法所得之标的物及其收益一并确定为违法所得，但应给予善意第三人收益范围内的一定补偿。二是，当第三人是恶意时：A.如恶意第三人使用致其减损，行政执法机关仍应将现存违法所得之标的物确定为违法所得。B.如恶意第三人使用致其灭失，由违法行为人和恶意第三人在其灭失范围内共同承担赔偿责任的同时，再由行政执法机关对两人实施与灭失之物价值大体相当的行政处罚。C.如恶意第三人使用致其收益，行政执法机关应将违法所得之标的物及其收益一并确定为违法所得。

2.违法所得的确定与担保物权实现的冲突

对此情形，违法行为人若以自身违法行为所直接获取的标的物，向抵押权人设置抵押，违法行为人此种情形下则作为抵押人，在抵押人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，行政机关也通过合法程序认定此物系违法所得。此时，抵押权人与抵押人之间合法的债权、债务关系也应受法律保护。此种情形该如何处理违法所得的确定与担保物权实现的冲突？于公，违法所得的确定是行政执法机关行使与违法所得有关的行政处罚手段的先决条件，合理确定违法所得有利于行政执法机关实现行政管理的职能；于私，抵押权人在民法领域享有物权法上的优先受偿权，当初成立抵押权的目的是为债权人的债权得以实现而设定。就笔者观点而言，可遵循先民后行原则以解决此种冲突。在民事法律关系中，在抵押人能够不以抵押物为清偿方式的情形中，由抵押人对抵押权人进行债务清偿（至于如何清偿不在此讨论）以消灭双方的债权、债务法律关系后，由享有法定职权的行政执法机关依法确定其为违法所得从而实施相应的行政处罚手段。在抵押人以抵押物作为清偿方式的前提中，违法所得之标的物确定为违法所得。但抵押权人对违法所得之标的物仍享有抵押权，在抵押权人就其法定方式优先受偿后，行政执法机关对违法行为人可实施与违法所得之标的物相当价值的其他行政处罚手段，以实现私法与公法的平衡。

3.违法所得的确定与归国家所有的冲突

假定A将窃取的手表（价值488元）在国家允许经营的旧货市场以合理的市场价格卖给善意第三人B，双方已支付价款和交货。后经人举报，此手表是其邻居C所有，但C是孤寡老人，突发心脏病死亡，C没有继承人、又没有留下口头或书面遗嘱、也没有受遗赠人。此种情形下，产生了个人利益与国家利益的冲突。首先，依照《中华人民共和国继承法》第三十二条规定：“无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；…。”手表的所有人此时是国家。其次，此手表是盗窃物， B无法基于物权法中的善意取得制度而成为手表的合法所有人。但此手表价值虽小，但如何取舍则体现了立法者的价值取向。如前所述，基于“所得”状态下权利请求人不存在，且同时也是无人继承又无人受遗赠的遗产，理所当然应确定其为违法所得。是否再没收其归国家所有？没收后善意第三人B的正当权益如何保护？就笔者观点而言，如果不对手表确定为违法所得，则在一定程度上纵容销赃。否则，任何违法行为人在取得违法所得之标的物后，都可以通过此种方法进行“洗物”以逃避法律制裁。但若将手表确定为违法所得，此种情形下，交易主体的交易安全如何保障？B的购买行为可是发生在国家允许经营的旧货市场内，并以合理的市场价格而获取，且本人主观上善意、不知情。笔者认为，第一，从维护行政管理秩序的角度，手表应确定为违法所得，行政执法机关应当对A实施相应的行政处罚以实现过罚相当。第二，依法律有关规定，国家是手表的继受所有人，为了最大限度发挥物的价值，国家作为所有权人可以将手表转让给B。第三，B在手表确定为违法所得之前所进行的交易损失，由违法行为人进行民事赔偿。

（四）违法所得的确定与第三人“善意取得”制度的冲突

笔者此处讨论的情形是，违法行为人将违法所得以有偿转让的方式，使善意第三人“善意取得”了该物的所有权。行政机关在确定其为违法所得后，没收违法所得与第三人“善意取得”发生冲突怎么办？笔者认为，是否没收违法所得应以违法所得的确定为前提，而违法所得的确定也应考虑第三人主观方面是否善意及客观行为是否支付对等价值的因素。在财产取得的保护上，行政法虽有着不同于私法的价值目标和纠纷解决机制，但在行使行政职权的同时，也要兼顾第三人的正当权益。因此，若第三人主观方面是善意且客观行为上也支付了对等价值，行政机关在确定此物系违法所得的同时，则对违法行为人没收相当于其所获对等价值的价款。当然，在善意第三人同意上述处理措施后，在私法上，应由违法行为人对其进行相应赔偿，国家对其进行适当补偿。除此之外，第三人以无偿方式或以恶意方式取得了违法所得之标的物，在确定此物为违法所得的前提下，对此情形可以不对第三人进行赔偿或补偿。

结论：完善中国现行行政处罚中的违法所得确定的思考

（一）明确违法所得的概念

如前所述，现行中国有关违法所得的行政处罚立法虽然主要表现为直接没收违法所得、没收违法所得与以违法所得为基数的罚款并处、有以退还为前提的没收违法所得、没收违法所得与以违法经营额为基数的罚款并处、以违法所得作为罚款数额的依据及限期退还违法所得等六种情形，但是在行政处罚法领域，没收违法所得和以违法所得为基数的罚款这两种情形的适用最广泛、最经常。由此可知，违法所得的确定成为法定行政处罚种类适用的基础和前提。更为突出的是，现行立法中也未对违法所得的概念做出明确解释，且法规、规章之间存在冲突。法谚曾有“使法律之间相协调是最好的解决办法”之说。因此，在诸多亟待完善的问题中，最基本的解决办法仍是从实体上对违法所得的概念作出明确界定，从而避免给人留下太多的想象和理解空间。

第一，建议在修改《中华人民共和国行政处罚法》时在该法中对违法所得的概念做出明确界定。违法所得是指违法行为人因直接违法行为获得的，所得状态下不存在相应的权利请求人利益，并在直接违法行为上产生所投领域不确定的后续利益。

第二，建议在具体的行政处罚立法中，将获取利润说作为确定违法所得的基本原则。当然，有原则就会有例外。在特殊情况下，对违法所得的确定则适用例外规定。

首先，营业收入不应计为违法所得。其一，营业收入中有的成本原本属于违法行为人合法所有的，不属于上述“所得”状态下权利请求人不存在的任何一种情形。其二，将违法所得确定为包含了成本那部分，违法所得的外延得到扩大，尤其是没收违法所得和没收非法财物这两种行政处罚种类会产生矛盾和冲突。其三，营业收入有其特定的内涵。通常认为，营业收入是企业在生产经营活动中，由销售商品、提供劳务取得的收入。

其次，销售收入不应计为违法所得。一是从概念特征看，违法所得和销售收入分别具有两个完全不同的概念和特征。二是从适用领域看，违法所得多在法律责任的承担领域出现，而销售收入更多在经营活动的销售领域中运用。三是违法所得的外延小于销售收入。

（二）解决违法所得的确定与物权法有关制度的冲突

完善中国现行行政处罚中的违法所得确定要处理好行政处罚与民事责任的冲突，即 “所得”状态的确定与物权法的冲突、违法所得的确定与归国家所有的冲突、违法所得的确定与第三人“善意取得”制度的冲突。主要体现在，在直接违法所得的基础上，基于一定的法律事实已在民事领域中产生了相应地法律关系，如何协调维护行政管理秩序和恢复受损民事法律关系之间的冲突，成为立法亟待解决的问题之一。建议在已确定为违法所得的前提下，遵循先民后行的原则。一方面，行政执法机关能够在法律授权的范围内依法行使行政管理权；另一方面也能补偿受损当事人的损失，校正失衡，修复受破坏的民事法律关系。此种平衡也是法治政府的重要义务和立法公平、正义、自由的体现。

来源：《行政法制》2009年第3期      作者系湖北省人民政府法制办公室