师说—实习律师的一些办案思维

合同的审查—实习律师版

    合同的审查与修改是实习律师必然会遇到的一项工作，指导律师的风格、案件的特殊性，对交易目的的理解等方面都会影响合同的审查。通过向小编一样，初出茅庐的实习律师一开始都容易走入一是：过于注重合同的完整性而全面细致的、面目全非的修改。二是感觉无从下手，使尽洪荒之力也仅是画蛇添足。那么今天小编就结合自己所收集的一些资料再加上指导律师的悉心指点，特，总结了合同的审查之实习律师版。

   江平先生曾说：

    一、在法律文书的制作以及修改过程中，要分析合同当事人在合同中所处的地位属于强势还是弱势，归纳合同双方基于不同利益出发点而对应关注焦点形成的自然差异，并以此构造合同的框架。

    二、充分考虑特殊市场、特殊主体可能存在的潜在风险，在合同条款中加以约束，尤其对于合同期限约定过长的合同，一定要充分的注意在合同履行过程中会发生的变化，如当事人的变更，政策变更等因素，进而通过合同条款的设置，提前防范风险。

三、潜在纠纷出现时，律师应充分利用法律规定，结合事态发展的程度，分析双方所处的地位，采用组合拳，积极介入到证据的收集，证据保全，文书制作，文书送达，协商谈判的过程中，以达到变被动为主动的目的。

首先推荐《合同法》的几个重要且并不被大家所重视的法条。

他们包括合同的核心条款、合同的填补规则以及合同的解释。

合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：
　　（一）当事人的名称或者姓名和住所；
　　（二）标的；
　　（三）数量；
　　（四）质量；
　　（五）价款或者报酬；
　　（六）履行期限、地点和方式；
　　（七）违约责任；
　　（八）解决争议的方法。
　　当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

　第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约
定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者
交易习惯确定。
　　第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不
能确定的，适用下列规定：
　　（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业
标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
　　（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应
当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
　　（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产
的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
　　（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，
但应当给对方必要的准备时间。
　　（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
　　（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
　　第六十三条执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格
调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执
行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时
，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。

第一百二十五条当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句
、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意
思。
　　合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推
定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。

  下面就进入正题，关于合同的审核我们要注意如下几个方面。

  第一、要注意合同的形式要件，也就是合同的完整性，一般来说随意的合同不仅仅给人直观感觉不正式外，还会存在合同漏洞的风险。

第二，其次才会对合同的内容进行通读，以了解合同所承载的内容。

第三、就要注意合同的法律设计，在这个工作的进行当中，要对合同所涉及的行业进行一定的了解，如果对行业的把握能和所掌握的法律知识想接近或者等同的话，与客户的紧密程度就会加深。其中尤为重要的就是对合同交易目的的询问，每一份合同的签署，都会伴随着一定的交易目的。如果能在掌握行业背景与交易目的的前提下，再利用法律规定去防范和降低风险，那么就会起到事半功倍的效果。

   我们一定要超越法条的限制，多去与当事人沟通，不要直接依据法条来非此即彼的修改合同，要了解当事人的交易目的，才会使得合同的起草与修改变得更加专业。

    如果遇到我们所不熟悉的相关行业领域，比如涉及化学化工等行业的承揽合同、基金的销售合同等等方面，实习律师一定要多向当事人请教，还要多下功夫来了解该行业的相关知识以及专业问题。了解是其在法律风险防范上的特殊性。

    另外在工作中遇到一些事物比如说合同中某些具体内容的约定或则法律、法规的相关规定，我们在认清其法律价值的同时，也要体会其背后的社会价值。

    从诉讼的角度来说，律师既要有匠人的工作风格，也要有商人的眼界和情怀。重要的是为当事人处理纠纷与解决问题。要尝试着成熟的考虑问题。而对于非诉律师来说，其工作的重点应该是防范风险，但如果有利益驱动一定要冒险的话，那就为当事人降低风险。

   尤为强调的是我们在修改合同或回答当事人的问题之前，一定要了解所回答问题的背景，当事人的核心诉求一定要被律师所重视。

另外要有法治意识与职业意识，要独立的进行工作，要有一套独立的逻辑体系与思维意识，在不改变当事人的核心诉求之前一定要掌握一定的主导权，当然这一切都基于你的工作水平与能力。千万不能依据当事人的思路来开展工作，否则无论是在处理问题的方法上，还是当事人对我们的认可与配合程度上都会出现一些问题。

以下内容和上一次推送的文章相结合，供大家参考。

                    合同双方的主体资格要合格：

1、自然人：满18岁了吗？有精神病吗？要求对方提供身份证号码和地址，因为重名的太多了。

2、法人：

（1）审查身份：审查对方的经营主体资格是否合法，是否真实存在；

（2）审查履约能力：审查对方现有的、实际的、真正的经营情况。有工商登记吗？有营业执照吗？通过年检了吗？该合同处于对方营业执照的经营范围之内吗？有相关资质吗？有相应的生产能力、履约能力吗？签约前要对对方进行信用调查和信用分析，通过信函、电话、传真、派人上门了解情况等方式，去了解对方情况。

（3）企业法人应提供经过年检的营业执照复印件并加盖公章，提供经过审计的财务报表，以及履行合同需要的资质证件（如乙方的供应商的生产厂家授权书和售后服务承诺书）。自然人应提供身份证复印件。

（4）代理人要有代理权：①在与企业的分支机构或职能部门签合同时，必须得到企业法人的书面授权委托书，可以在其营业执照的经营范围之内与其签订合同。

②子公司必有营业执照，分公司有的有，有的没有营业执照，如果分公司有营业执照，则无需授权书。

③职能部门有授权书也能签合同，甲方名称可以写上职能部门的名称。

主体条款：写上当事人的名称和地址，其作用是：

1、明确文书的送达地点，通讯地址变更应及时通知合同的当事人

2、考虑将来的诉讼地点，是去原告所在地法院打官司，还是去被告所在地法院打官司

3、明确打官司时是去哪一级法院，是高院、中院还是基层法院

4、自然人的住所指户籍所在地或长期居住地，自然人为外国人的要写上国籍，法人住所指主要办事机构所在地

资信调查的基本方法：

1、查验对方的营业执照、打听对方的信誉情况

2、通过银行和行业协会查询对方的信誉情况

3、申请加入中国企业资信网等资信调查网站，把资信调查业务转给专业的资信调查机构去做

关于合同签字：

1、合同的成立可以以签字为准，也可以以盖章为准，签字优先。合同确认的最好方式就是签字，或者签字加盖章；

2、能签字的人：自然人、法人的代表人、委托代理人（有授权委托书）、非法人组织负责人、合伙企业的合伙人；

3、合同大于2页的，要盖骑缝章；

4、如果对方的签字人是法人代表，要求对方出具法人个人的身份证明、营业执照副本、或工商局出具的法人资格证书；如果对方的签字人是业务员，则需提供法人代表的授权委托证书和业务人员本人的身份证复印件

5、企业法人：盖公章或合同专用章；法定代表人单独亲笔签字，不盖章合同也生效；委托代理人有授权委托书的，不盖公章，只签字也生效

6、建议做法：盖章，并经法定代表人或法定代表人授权的人签字后生效。

明确合同的签约地：

合同的签约地最好是我方所在地，这样出事后可以取得我方公安局的支持。

标的物的全称：

标的物的名称要明确和具体，不能笼统，对标的物的实际情况要做出实事求是的规定，尽可能使用国际上通用的名称和习惯称呼，标的物的名称包括了型号、规格、品种、牌号、商标等描述。

标的物的数量条款：

找一个双方都接受的计量单位，先确定好度量衡。需要注意，有些标的物是有自然损耗、毛重、净重的。

标的物的质量条款：

包括标的物的品种、规格、技术要求、标准、品质的公差和浮动范围等。合同审核是一个公司多个职能部门配合的结果，作为买方，财务部、技术部、检验部都要对合同把关。作为卖方，也要仔细看质量标准是否能够达到甲方要求。质量条款的原则是：有合同约定的就按照合同的约定，没有约定的，通过协商去补充。不能达到补充协定的，按照合同有关条款或交易惯例去确定。如果仍然不能确定质量标准的，按照国家标准和行业标准去履行。没有国家标准和行业标准的，按照通常标准或符合合同目的特定标准去履行。对于合同目的需要做进一步解释的，有样品的，按样品质量作为标准，但在合同签订时，样品要封样，验收时按照样品质量去验收。可以写上“对产品的质量要求见附件”。

标的物的检验条款：

包括检验的时间、地点、检验标准、检验机构、通知标的物不符合质量要求的时间期限。一定要约定检验期限，可以写成：

1、当场验收；

2、收货后XX日内验收；

3、X月X日前验收；

4、XX日内验收，过期不验收，视为验收合格。

买方觉得标的物的数量和质量不符合验收的，应及时通知卖方，过期则视同标的物的数量和质量已经符合约定了。

标的物的计价条款：

1、货币可以使用出口国汇率、进口国汇率和第三国汇率。卖方愿意用坚挺的货币来确定价格，买方愿意用容易贬值的货币来确定价格。如果已经签订成了对我方不利的货币计量，则需增加订立保值条款，防止汇率变动风险

2、合理确定商品单价，作价过高或过低都很可能隐含了商业欺诈行为

3、如果包装材料是单独计价的，详见包装条款

4、明确计价货币、佣金、折扣、装卸地、银行费用（包括寄单邮费、电报费、信用证的通知费、修改通知费、议付费、单据处理费，占总货款的1%-4%）

违约责任条款：

以经济补偿为原则，法律首先尊重双方的约定，其次，按照“填平原则”，赔偿实际损失即可，法官有自由裁量权。

1、违约是指：不履行义务、部分履行义务、不适当履行义务、迟延履行义务；

2、相应的措施是：

（1）继续履行

（2）采取补救措施：维修、修理、更换……

（3）赔偿损失：赔偿货款和利息，包括守约方预期可以获得的利润。但是赔偿损失不太好计算，先在合同里列明赔偿范围和赔偿各项费用的计算方法。由于有些损失发生了可能没有写进去，可以在合同里写上：包括但不限于以上损失；

（4）支付违约金:①合同里规定了违约金，才能用违约金条款

②赔偿损失和支付违约金不能并列使用，但与损失额持平即可

③增加关于合同解除权的约定：逾期XX天履行义务，我方可解除合同；按货款的百分之几计算

④逾期付款，每逾期1日，每日违约方应向守约方支付XX元；

⑤逾期交货，每逾期1日，每日违约方应向守约方支付货款的百分之几作为违约金；

3、订金、定金、押金、保证金：

（1）订金是预付款，可以退

（2）押金、保证金可以退。

（3）订金、押金、保证金不具有定金的性质；

（4）定金是一种担保款，付定金的一方没有履行义务，定金不退；收定金的一方没有履行义务，双倍返还定金。

（5）定金不能超过合同总价款的20%，超过部分算预付款；

（6）定金以交付数额为准，不以约定的定金数额为准。举例：定金约定30万，支付25万，合同100万，甲方到期未履约，则返还45万。

合同的协商性条款：

协商性条款主要指合同的履行期限、履行地点、支付方式、运输途中标的物的保险条款的约定。

1、履行期限：

（1）逾期交付标的物的，遇到价格上涨的时候，按原价格执行；遇到价格下跌的时候，按新价格执行；

（2）履行期限不明确的，债权人可以随时要求对方履行，但是要给对方必要的合理期限。

2、履行地点：

（1）应该在合同中约定好履行地点，约定不明确的，如果给付的是货币，在接受货币的一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他情况，在履行义务的一方所在地履行。国际贸易中，要看清楚是装运港交货还是目的港交货，负责运输的一方要看清楚港口的名称，是沿海港口还是内陆河港口。

（2）签合同时要写明：合同签订地、合同履行地、债务人履行义务地和债权人接受履行的地点。履行地涉及到管辖权的法定依据，也涉及到风险的承担和所有权的转移。

3、履行方式：即支付工具和支付方式条款：

（1）支付工具：汇票、本票、支票

（2）支付方式：汇付（电汇、信汇、票汇）、银行托收（如果付款人拒绝付款，银行不负责）、信用证（如果付款人拒绝付款，银行负责）、银行保函（如果付款人拒绝付款，银行负责）

（3）在谈判中，首先考虑对方的信用，安全是第一因素。其次考虑资金占用的时间长短问题，如果是畅销货物，就采用预收款销售方式，如果是滞销货物，就采用应收款销售方式。

（4）卖方关心何时能收到钱，买方关心何时能拿到货。

①货到付款：注意交货后多长时间付款，写上：货到签收后XX日内付款；

②款到发货

③预付部分货款：注意余款何时拿到手；

④分期付款

⑤验收完付款：注意何时验收，验收后何时付款；

（5）工程施工合同、工程监理合同、设备安装合同、系统集成合同，付款与验收一定是相配套相结合的。写上：X月X日前验收，验收后XX日内付款。如果逾期仍未验收，视同验收合格。

包装条款：

合同中约定商品是散装、裸装还是需要包装，约定好包装的规格、方式、使用的材料、包装费的负担问题。

1、根据商品特点和运输方式来约定合同条款，商品不同、运输方式不同则包装不同；

2、包装应适应商品的特性，以保护商品、便于运输为前提。机电产品用集装箱运输，液体产品用专用容器运输。

3、海运包装要牢固、耐海水侵蚀，铁路包装要抗震，航运包装要轻便

4、征收从量税的商品，不宜采用较重的包装；征收从价税的商品，不宜采用较贵的包装；

5、尽量选择重量轻、价格低、结实的包装物资，降低成本，节省运费；

6、包装费一般包括在货物价款之内了，不再单独收取。如果买方对包装有特殊要求，费用由哪一方负担应做出明确规定。如果由买方负担，要在合同里写上包装费的支付时间和办法。如果包装材料由买方提供，应明确提供时间及逾期到达时，双方承担的责任，并与合同交货期相适应。

运输保险条款：

1、保险费用一般是含在价款里的；

2、考虑风险和损失的关系，以确定保险险别：不同的货物在运输途中遭遇意外事故，其损失的情况和程度是不同的，在投保前应分析各种风险对货物致损的影响程度，以确定适当的险别。保险公司对于标的物的潜在缺点和运输途中的自然损耗是不予承保的。

3、考虑货物的性质和特点：钢筋、水泥等建材在运输途中不怕碰撞；鸡蛋、瓷器等物资怕碰撞；

4、考虑货物的包装状况：如果由于包装不当造成货物受损，保险公司不赔；

5、考虑航线路线和停靠港口：通过马六甲海峡，则易遭海盗袭击，保费就高。

担保条款：

1、当事人对保证人担保的范围没有约定的，或约定不明确的，保证人应当对全部的债务承担责任；

2、担保人应有代替别人偿还债务的能力，国家机关、学校、医院、养老院不能充当担保人；

3、保证人应当拥有超过其所担债务的资产。债权人应当对保证人的清偿能力做严格的审查，保证人应当具有相应的民事行为能力。

4、保证是以保证人的不特定财产作为履行债务的担保，保证不需实际财产的交付，与抵押、质押、留置都不同。

5、没有约定是一般保证还是连带保证的，一律视为连带保证

6、超过保证期间了，保证人就不用承担保证责任了。法定的保证期是6个月，主债务履行期满6个月后，原告还没拿到钱，则保证人的保证责任就解除了。

7、担保范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用、律师费等。

8、质押：分为动产质押和权利质押（本票、存款单、保单、仓单、提单、股票、知识产权），东西要交到对方手中。

9、留置：用于保管合同、运输合同、加工承揽合同，债务人不履行债务，债权人留置标的物。

10、抵押：抵押物登记后抵押才生效，必须采用书面方式。车辆抵押在车管所（车辆质押不用去车管所），房屋抵押去房管所，土地抵押去房地局。

知识产权条款：

凡涉及软件、外观设计等有关知识产权的，知识产权条款就很重要了。

1、研发成果的归属方式：

（1）乙方接受委托开发软件，知识产权归属乙方，乙方授权甲方在一定范围内使用；

（2）乙方接受委托开发软件，知识产权归属甲方，乙方不再具有所有权；

（3）研发成果归甲乙双方共同所有，且对技术情报和资料均承担保密义务。

2、知识产权的保密条款：

（1）乙方应保证所提供给甲方的产品无知识产权纠纷，如果出现知识产权纠纷，所造成的经济损失应由乙方承担。

（2）甲乙双方均对对方提供的技术情报和资料承担保密义务。不论本合同是否变更、解除、终止，本条款长期有效。

（3）甲方不得向第三方透露乙方的开发报价，否则造成乙方损失由甲方赔偿，赔偿金为该开发报价的200%。

（4）乙方在未经过甲方同意的情况下将所开发的内容透露给第三方，由此造成甲方的损失，由乙方向甲方支付赔偿金，为该开发报价的200%。

安全及环保条款：

1、乙方的工作需符合国家相关安全法律法规的要求。乙方应对工作过程中的安全因素加以识别，对安全隐患予以防范，有相应的安全措施，不对他人和自身造成任何危害，并承担违反上述承诺所造成的损失。

2、乙方的工作需符合国家相关环保法律法规的要求，使用的任何材料不对环境造成污染，不对人身产生有害影响，并承担违反上述承诺所造成的损失。

争议解决条款：

1、仲裁和诉讼只能选一个，仲裁一次性生效，仲裁不服不能去法院，法院是二次终审。

2、双方当事人在合同里没有约定仲裁的，仲裁委员会不予受理；

3、在合同里写明当争议出现时，双方都认可质量、技术品质的检验机构和鉴定机构；

4、劳动合同出现争议，必须去劳动仲裁委仲裁，仲裁不服，可以去法院。

预防合同欺诈的措施：

1、注意合同对象的选择：对方要有好的信誉，有合法的主体资格；

2、对合同内容反复斟酌，做到用词准确、表达清晰、约定明确、避免产生歧义。合同条款越完备，欺诈的可能性就越小。尤其要审核合同的全部条款里面是否有影响价格条款的内容。

3、聘请律师参与合同审核；

4、请工商局为合同做鉴证，请公证机关为合同做公证；

5、建立健全企业的规章管理制度。

（1）建立合同审批制度和审批流程。设置审批权限，规定好哪些部门参与合同审核，各自的职责是什么；

（2）查询对方的相关资格、资质和信用的信用调查和信用分析制度；

（3）合同专用章与合同文本的管理使用制度；

（4）合同履行过程中的跟踪、监督和检查制度。