你真的懂建设施工合同中的“固定总价”么？
你真的懂建设施工合同中的“固定总价”么？
作者：耿超、胡至浩 。文章转载自： 君伦律师事务所。
所谓固定总价，是建设工程合同中常用的一种计费方式，实践中也称之为“总价合同”、“闭口价合同”或“总价包干合同”。一般而言，固定总价是指发包人和承包人针对标的工程约定以固定价格结算而不再调整的一种计价方式。
由于我国《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十六条指出：“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。”且从目前各地陆续出台的对于工程总承包的相关规定而言，也均力推在工程总承包模式下使用固定总价，故固定总价合同合同本身必将迎来更为广泛的适用范围。
然由于工程总承包项目普遍体量较大，且其本身的特性在于强调工程总承包单位对于总承包项目的一体负责，而此类项目在初步设计阶段便开始了总承包项目的发包，故而总承包单位在投标此类项目时实际是较难对于工程的实际建设成本进行准确测算的。因此，若总承包单位不能准确把握工程总承包和固定总价，两相结合，势必将显著增大总承包项目的经营风险，易酿成重大项目亏损。
此外，在传统的施工总承包模式下，固定总价合同也是一种较易出现争议的计价模式，故而笔者特撰此文以对“固定总价”的一些常见问题进行梳理，以供读者参考。
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固定总价的约定得不到认可
其实颇为有趣，实践中固定总价的首要问题反而是发包人和承包人是否约定了固定总价，或者说在纠纷中当事人对案涉工程主张以固定价结算的观点较难得到人民法院的支持，其具体而言存在下列几种情形：
1、总价结算与按照实际施工量增减并存。
该情形是一种典型的固定总价争议，但实际又可以细分为两种：
第一类合同约定本身不清。
由于建设工程类合同的合同文本内容极为庞杂，因此若无对工程合同的整体把握，极易出现互相矛盾的条款，但此类问题严格地说其实属于无心之失，是可以通过对合同文本的仔细研读和修订加以有效规避的。
第二类有意设计的条款被认定为互相冲突。
很多时候按固定价结算和按照实际施工量据实结算的条款系合同拟定时有意为之，实践中一般而言以业主居多，其动机，大多是担心施工单位在施工中偷工减料或者虚报工程量，如果以固定总价结算便损害其利益，故而设计此类条款。但由此导致固定总价条款得不到人民法院支持，进而出现工程造价超出预算问题，便可谓得不偿失。
且该问题实际上不止对于业主有较大厉害关系，对于施工单位而言同样如此。由于固定总价结算在工程项目顺利完成竣工验收后实际会大大简化各方的结算手续和流程，故在诉讼程序中若固定总价条款不能得到支持，也会拉长诉讼流程和应诉成本（实践中人民法院普遍倾向于令讨要工程款的承包商预付司法审价费用），故对于此问题，无论是业主和施工单位实际都有明了之必要。而对于此问题之根源，笔者以为主要是对固定总价的本质理解不足所致。
以我国《施工合同示范文本》为例，其对于固定总价合同的定义为：“总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。”
从该定义不难看出总价合同并非绝对的不可调，而是在双方约定范围内的不再调整，即固定总价是在一定范围内的固定总价，其有相应的适用基础，如果超出该范围，固定总价自然也就无法适用。那么从这个角度出发，认为固定总价之本意应该是完全包死工程造价的观点或者认为实际上没有真正意义上的固定总价的观点都是有所偏颇的。
因此固定总价条款和按照实际工程量增减的条款并不冲突，而是具有相容性，只不过在合同条文的组织和表述上欠缺科学性和体系性由此导致了总价条款的争议。实际上我国《施工合同示范文本》也是按照此思路进行设计的：“合同当事人应在专用合同条款中约定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法，其中因市场价格波动引起的调整按第11.1款〔市场价格波动引起的调整〕、因法律变化引起的调整按第11.2款〔法律变化引起的调整〕约定执行。”
2、清单报价与固定总价并存。
此问题笔者以为更应当被划分为误区范围，即，在使用了清单报价的同时又约定固定总价条款，是属于互相矛盾的条款么？
笔者以为并不尽然，应当说清单报价与固定总价并非必然的互斥关系，而是完全可以共存的。其原理实际与前述的问题相同——固定总价的本质，是在一定范围内的固定总价。故清单报价实际完全可以理解为固定总价的计费基础，即在总包单位按照清单完成约定工程时，则双方应当按照固定总价结算。若总包单位未依约完成，则可依照清单报价进行相应的扣减。此时的清单报价，或者说能够与固定总价的并存的清单报价，其实质是一份更为细致的预算书、施工范围约定和总价调整规则。
同理，如果正确使用了清单报价的总价项目，对于缺漏项的认定反而更易查实；当然，这不等于存在缺漏项就必然应当对固定总价进行调整，具体此处不再展开。
Ps.其实这里还涉及到一个衍生问题，那就是一个总合同造价，其实可以由多个固定价结算的单位工程+部分清单报价（或综合单价结算）构成，如果能够结合工程项目的特点，合理搭配，其实有益于平衡各方主体的利益诉求。
3、未明确约定为固定总价，但实际宜理解为固定总价的合同。
此类合同在日常生活中实际是较为常见的，比如我们在日常家庭装修或部分小工程项目中，当事人之间往往会直接对工作内容和价款进行议价，其议价方式大多为此类措辞：“这些活你都做了，多少钱？”“能否再便宜点？”“好，就这个价”。此时形成的价格约定，虽未被明确指明，但一般应当认定为固定总价合同。
此类项目如果在相对正规的工程项目中，则往往表现为发包人和承包人针对一个暂估价基础上的直接议价折让。故笔者以为此时对暂估价基础上进行议价时，双方实际具有极高的封顶价之意思表示。
如果说此类项目的真实意思表示，实际需要加以斟酌，但一类事先已经进行过详细的预算编制，然后在此基础上进行的“让利”议价、议标（实践中也有所谓的“一口价”结算）而达成的合同，则固定总价之意味显然更浓。其实笔者以为此时双方的约定是，如实际施工范围与合同约定一致，则以固定价结算；如果实际施工范围与合同约定不一致，则依照实际施工量据实结算。属于典型的固定总价和据实结算可以并存的情形。
不过呢，需指出，上述情形主要是笔者之个人观点，此类议价方式在司法实践中并不易被人民法院认定为总价合同。笔者在此阐述之意实际是提醒以此类方式达成价格合意的当事人，在落实到纸面合同时，实际有必要明确以固定总价或者总价包干之形式加以确认。否则最终的合同文本可能会当事人的利益造成一定程度上的不确定性。
原则上笔者以为：双方对于工作范围有明确的认识或在一定范围内拥有共识的项目，在此基础上的议价均应当理解为固定总价合同。其实明确约定为固定总价合同的优点主要是可以避免造价攀升问题，以及在出现纠纷时对已竣工验收工程另行司法审价的情况。故如果当事人对此类优点并无刚需，或者另有打算，实际则可无需在意。
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固定总价是否意味着工程造价就不可调整？
该问题也是实践中对固定总价的典型误区，且对于该问题的解读容易两极分化，有人认为必须起到有效封顶项目总开支的效果才是固定总价的正确使用方式，有的则认为持此观点的是不了解工程的实际实践情况，但凡一个工程项目在建设过程中都必然存在各类变更，因此总价包不死才是更符合实际的理解。
当然，如前所述，笔者已经指出上述两种观点实际都明显有失偏颇，但却仍应指出，上述两种理解确实都有其正确的适用范围。故对于该问题的把握应当具体问题具体分析，笔者现就几个常见的无争议调整规则梳理如下：
1、未实际使用的暂列金额一般应予扣减。
所谓暂列金额，一般认为是指发包人在工程量清单或预算书中暂定并包括在合同价格中的一笔款项，用于工程合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、工程设备、服务的采购，施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的合同价格调整以及发生的索赔、现场签证确认等的费用。可以理解为一笔计入工程价款的准备金或者预备款。
对于暂列金额的使用目前而言并无定论，但一般认为应当按照发包人的指示使用，如无发包人明确指示，则承包人不得擅自使用。那么在工程完工之后，若无实际工作量支撑，则目前司法实践中一般普遍认为应当在工程总价中予以扣减。故如果固定总价中存有暂列金额，那么在此情形下固定总价也是几乎必然要予以扣减的。
Ps.对于施工单位而言这一般不是问题，但对于业主而言，还可能存在一个误区，那就是搞不清楚暂估价、暂列项和暂列金额的含义及效果。
2、材料、设备、人工费的成本变化一般为固定总价的当然含义。
此类实际较易理解，且不用说工程领域的固定总价，即使是一般民商事纠纷中此类变化也一般会被认为属于商业风险，只不过工程类纠纷因为工程建设普遍需要较长的施工时间，故而合同的履行期也长于一般的民商事合同，更容易遭受此类风险和纠纷而已。
3、在完成既定施工范围情况下的实际工作量变化，如人工费、设备费、措施费等一般亦不应进行调整。
该调整规则，是我国在推行工程总承包模式同时推荐使用固定总价计费的一个主要原因。如果仔细观察不难发现，上述费用大多与施工技术直接相关。故如果承包单位的施工人员普遍拥有较高的技术水平，其完成约定施工范围的成本开销就会显著低于社会平均水平，那么自然其人工费（如按日计费的用工成本）支出就会降低，同时由于施工进度的加快和施工技术的提高，相应的设备租赁、施工措施准备等开支也会降低。此时，该承包单位的实际施工成本就会显著较低，由此借由总价合同获得更高的利润。
因此，对于此类费用的不可调整实际是对于技术型单位的肯定，也是固定总价下承包单位的合理利润，这样的固定总价合同才有利于施工企业实现产业升级，提高经济效益，促进施工单位做大做强。