戴涛 薛子裔：论民事诉讼中日常生活经验法则不当运用及程序性规制//张卫平：民事诉讼中经验法则的功能及运用
论民事诉讼中日常生活经验法则不当运用及程序性规制
论民事诉讼中日常生活经验法则不当运用及程序性规制
戴涛* 薛子裔* *
（作者单位：江苏省东海县人民法院）
摘要 民事诉讼中，日常生活经验法则不当运用问题常发，由此引发了诸多不良后果，而对其规制、救济方面法律规定模糊，学术研究比较薄弱，此状况亟待改观。本文采取“过程—结构”的分析方法，深入实践探讨日常生活经验法则不当运用问题的类型及其成因，并从程序性规制视角提出具有实践操作性的对策建议。第一部分为现象观察。结合具体实例，对民事诉讼中日常生活经验法则不当运用问题进行类型化思考。归纳整理为三个阶段即意识自觉、寻找法则、法则推理阶段，五种具体类型即怠于运用型、识别错误型、筛选错误型、小前提错误型和不当连续推理型等。第二部分分析造成日常生活经验法则不当运用的成因主要有：日常生活经验法则运用相关制度缺失；日常生活经验法则本身的性质及特点；相关案件事实查证困难；法官综合素质尤其是生活阅历之欠缺；法院依职权调查取证功能萎缩致使发现案件事实能力降低等。第三部分从程序性规制视角切入，引入证伪思维，探寻打破诸不良思维“暗箱”，以期完善日常生活经验法则运用过程“显现化”的制度机制，如相关的原则、适用条件、程序规则、日常生活经验法则不当运用的救济以及周遭制度机制如日常生活经验法则的类型化与体系化整理、完善案例指导制度、证据规则、合议庭制度及人民陪审员制度等。
关键词 日常生活经验法则 类型化 证伪思维 程序性规制
文章来源：《法律适用》2015年第一期“特别策划”
日常生活经验法则在民事诉讼中的运用极为广泛，而其具体适用却是千差万别，缺乏一套普遍认同的程序和规则，从而导致其运用过程的个体化、神秘化，实践效果欠佳。日常生活经验法则不当运用频发，有些案件还造成了较大负面的社会效应，引发信访、网络负面舆情等问题。然而何谓日常生活经验法则不当运用、如何对其进行有效规制，相应的法律规定模糊、缺漏，相关学术研究比较薄弱。本文采取“过程—结构”的分析方法，结合司法实例，解析日常生活经验法则不当运用问题，透视问题成因，并从程序性规制视角找寻运用日常生活经验法则之思维过程“显现化”的制度机制，提出一些具有实践操作性的意见和建议。
一、日常生活经验法则不当运用的现象扫描
学术界和实务界对日常生活经验法则不当运用缺乏共识，本文尝试从事实认定角度对其界定。所谓日常生活经验法则不当运用是指在民事诉讼中，法官未能选择妥当的日常生活经验法则，并以正确的论证程序和方式对其加以适用，致使事实认定偏误。
日常生活经验法则不当运用有三个层面，第一个层面是意识自觉阶段，法官没有意识到运用日常生活经验法则的必要性和可行性或故意回避其适用；第二个层面是寻找法则阶段，法官没有找到切合本案的日常生活经验法则；第三个层面是运用法则推理阶段，法官没能保证推理的小前提明确、满足，或因不当的连续推理导致事实认定偏误。前两个阶段属于思维决策“隐形”阶段，法则推理阶段属于思维决策“公开”阶段。具体归纳如下。
（一）意识自觉阶段：怠于运用日常生活经验法则
怠于运用日常生活经验法制，指诉讼过程中法官应当运用日常生活经验法则而不予运用导致事实认定偏误的情形。具体包括没有意识到某日常生活经验法则的存在或其适用的必要性、可行性；因缺乏信心或其他原因导致故意回避日常生活经验法则的适用。法官忽视本应该运用的日常生活经验法则，直接予以裁判或运用证明责任裁判，将导致事实认定偏误。因怠于运用日常生活经验法则导致事实认定偏误的案例司法实践中比较多。
如徐秀兰诉昌邑市丈岭镇面粉厂民间借贷纠纷再审案。〔1〕被告分别于2002年10月25日和12月1日向原告借款0.8万元、1.4万元，借据上均约定“月息1分”，2003年3月4日借款1万元，借据上却写“一年利息一分”。一审认为：原告主张2003年3月4日借据上载明借款1万元年息1分不是当事人的真实意思表示，实际应为月息1分，但原告对此未能提交相关证据予以证明，对原告上述主张不予支持，该借款利率应按年息1分计付。一审判决显然没有自觉运用经验法则。再审认为：2002年10月25日和12月11日的两份借据上均写“月息1分”，2003年3月4日借据上写“年息一分”，单纯按字面意思理解，前两项借款是利息按月计算，每笔月利息1分钱，后一项借款利息按年计算，一年利息仅1分钱。这显然与当事人的真实意思相违背，也与经验法则相违背。……。原告主张三笔借款均是月利率1分，符合一般有良知的普通人的认识程度，也符合交易习惯和经验常识，法院予以确认。
（二）寻找法则阶段：识别或筛选错误的日常生活经验法则
1. 识别错误型。指诉讼过程中因法官对日常生活经验法则的存在状态、性质、特征、适用范围等认识错误，选择了不存在的“日常生活经验法则”加以运用，导致事实认定偏误的情形。
（1）将不存在的“日常生活经验法则”当做日常生活经验法则加以运用。常见的情形是将个人生活经验、偏见或模糊认识当作“日常生活经验法则”加以运用。“生活经验法则属于包括法官的人们对于事物常态所能体察和识别的公知范畴。”〔2〕日常生活经验法则具有为人们“普遍内心确信”和遵从的特点，虽由法官判断运用，且与其生活阅历、性格、价值观念、职业素养等主观因素密切相关，但不等同于法官个人经验、偏见、模糊认识等。如人身损害赔偿纠纷案中，不少人认为受害人体质状况（如年老体迈）本身对损害后果的发生存在一定程度影响，但若将此等同于受害人有法律上的过错，并以之为“日常生活经验法则”加以运用，则混淆了不同概念，将导致事实认定错误。〔3〕
（2）本该适用日常生活经验法则A却适用了实际上不存在的“日常生活经验法则”B。常见情形是法官未经调查核实，将一方当事人主张的实际上不存在“日常生活经验法则”加以运用，反而将本该适用的日常生活经验法则弃置一旁。如农村建房上梁时在房顶放鞭以示庆祝系不少农村地区的一种习俗，该事务一般由施工方负责，是施工方的附属义务。施工工人因放鞭受伤，包工头应按照雇主责任予以相应赔偿。有的法官偏听偏信，认为此系施工工人个人“讨喜”行为，属无偿帮工，应由房主担责。
2. 筛选不当型。指诉讼过程中法官对日常生活经验法则与案件关联性评估错误，导致选择了与案件事实相冲突的日常生活经验法则或选择了概括性日常生活经验法则的情形。
（1）选择适用与案件事实相冲突的日常生活经验法则，导致事实认定偏误。如当事人之间有自己的交易习惯，且与当地的一般交易惯例不同，法官置之不理，选择适用当地一般交易惯例，导致事实认定有误。
（2）置具体的日常生活经验法则不顾，选择适用概括性的日常生活经验法则，导致日常生活经验法则适用虚化甚至教条化。如常见一些判决书写道“此违反市场交易之常识、惯例”、“此违反常理、常识、常情”等语，至于违反何种交易惯例、何种常理、常识、常情，其具体后果如何，均不明确。当事人拿到判决书，胜者暗喜，败者大骂承办法官不按证据断案，主观臆测，枉法裁判。
（三）运用法则推理阶段：日常生活经验法则小前提错误或不当连续推理
1. 小前提错误型。指诉讼过程中法官在日常生活经验法则推理的小前提即已知事实尚未明确的情况下直接运用日常生活经验法则或相关证据确实充分，可直接裁判的情况下却选择适用日常生活经验法则进行事实推定的情形。
（1）已知事实尚未明确、条件尚未满足，法官误认为已经明确、满足，未查证相关事实，错误适用日常生活经验法则。前述放鞭案中，如果施工工人是在喝上梁酒时帮助房主放鞭迎宾，法官不加区分，适用上述日常生活经验法则将导致错误结论。
（2）相关证据确实充分，案件事实已经清楚，却选择运用某日常生活经验法则。如笔者承办的一起加工承揽玻璃幕墙合同再审纠纷案。〔4〕合同约定按照设计图纸施工（明确用某规格的钢化玻璃），庭审中被告拿出一份双方均未签字认可的报价单，报价为700元每平方（用钢化玻璃），而合同价528元每平方。一审法官认为报价与合同价相差较大，按照市场交易常识，认定双方约定用未钢化玻璃为宜。本案证据确实充分，案件事实清楚，实无适用所谓“市场交易常识”推理之余地。
2. 不当连续推理型。指诉讼过程中法官针对案件事实不明状态，运用同一或不同的日常生活经验法则进行连续推理，导致推理的可靠性降低，案件事实认定偏误的情形。如“彭宇案”，法官运用“日常生活经验法则”做如下推论：被告彭宇与原告徐寿兰相撞的可能性较大；被告彭宇并非见义勇为做好事；被告彭宇在事发当天给付原告徐寿兰的200元是赔偿款而非借款。〔5〕上述三个推论的可靠性本身就低，若进行连续推理，其可靠性可想而知。〔6〕
二、日常生活经验法则不当运用的成因透视
民事诉讼中日常生活经验法则不当运用可能造成机械司法、裁判突袭、自由心证失范、证明责任功能减损等一系列的不利后果，须高度重视。归纳而言，造成日常生活经验法则不当运用原因主要有如下几点。
（一）日常生活经验法则运用制度的缺失
相关法律司法解释对运用日常生活经验法则推定事实、评判证据有笼统规定，但缺乏其具体适用的原则、条件、程序、方法以及不当运用救济等规定。〔7〕日常生活经验法则在民事诉讼实践中的广泛运用主要还是凭着法官的生活阅历、司法经验甚至个人直觉，缺乏共识，没有定规。
（二）日常生活经验法则本身的性质及特点
日常生活经验法则的本质特征是“法则性”，其与生活常识不能划等号，“只有当常识具有法则属性或者规范意义时才具有经验法则的品质。”〔8〕而这种“法则”是特称命题，由此推理得出的结论只能是特称的。〔9〕其呈现的是或然性、可反驳的状态，由此决定了其适用上的困难。“对法官来说，在判决书上使用经验法则，很容易将自己置于被攻击的境地。”〔10〕作为或然性的、特称的结论，其可靠性需要诸多条件予以保障，如或然性大小，特定的社会背景状况是否稳定。〔11〕如果前提和结论间是中立（两可）的联系状态或例外（偶然）的联系状态，则不存在有效的日常生活经验法则。〔12〕随着社会转型，一些日常生活经验法则在淡化甚至消失，将其引入适用须倍加谨慎。另外，日常生活经验法则虽具有“类法条”的性质，但其又不具有法律的约束力和权威，并且由于其多样性、抽象性和隐蔽性，在司法过程中，须综合案情将其具体化、显现化，不能以片面或僵硬的形式予以适用。
（三）相关案件事实查证困难
案件事实查证困难主要有如下情形：一是伦理性强的案件如婚姻家庭类纠纷案件、邻里亲友间纠纷案件，当事人留存证据意识不强、收集证据能力有限，法官根据已有证据裁判，往往不妥，前往调查，相关人员各执一端，真伪难辨；二是案情较为复杂，但当事人提供证据有限，无法形成完整证据链条，调查取证困难或调取有力的证据有限，案件事实陷入“真伪不明”，但运用证明责任加以裁判，结论又欠妥当。上述情形中法官倾向于引入日常生活经验法则，有效整合案件事实，及时妥当裁判。由于案件本身的特点，其适用的小前提是否明确、满足尚难断定，如此可能导致日常生活经验法则不当运用。
（四）法官综合素质的欠缺尤其是生活阅历不足
在具体个案中，是否需要运用日常生活经验法则、在何种情况下运用何种日常生活经验法则，均要求法官作出准确的判断。而这些问题往往不易把握，操作不当会导致错误的判断、法官中立角色的违背等不利后果。日常生活经验法则的运用对法官的综合素质提出了较高的要求，需要其准确把握当事人的诉辩意见、熟练运用证据规则，洞晓人情世故，正确识别、筛选日常生活经验法则，综合具体案情运用日常生活经验法则进行推理。实践中，法官一些不良的思维方式影响了日常生活经验法则的运用，应借鉴古人“听讼”之法，对当事人察言观色，进行心理窥测。法官若生活阅历不够丰富，为人不够智慧公正，极易形成牢固偏见，导致适用较低盖然性的或不存在的“日常生活经验法则”；又如根据脑海出现的容易程度作出判断，对某日常生活经验法则盖然性“过度置信”或筛选不存在的“日常生活经验法则”、与本案无关的日常生活经验法则等。〔13〕
（五）法院依职权调查取证的功能萎缩
最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》大大限缩了法院依职权调查取证的范围和功能，将其限定在涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项两类。而司法实践中存在大量的当事人不依照申请调取证据但证据薄弱或一方或双方取证能力薄弱的情形，如此情形下法院除加强相关释明工作外，需依职权调查取证，否则，将有大量案件因证据不足，陷入事实“真伪不明”的状态。“用举证责任作判决是法官不得已而为之,是在穷尽一切发现真实的方法后才采取的措施,如果高频率地使用、过度地使用,就难免会背离通过诉讼发现真实的目的”。〔14〕一些法官基于法律规范制约以及个人懈怠、能力不足等诸原因，往往直接根据证明责任裁判，机械司法；或在已知事实未查明情况下，主观臆断，不当运用日常生活经验法则。
三、日常生活经验法则不当运用的程序性规制
为纠正日常生活经验法则不当运用现象，须对症下药，除提高法官综合素质、完善审判管理等通用措施外，关键是要将日常生活经验法则运用的思维过程“具体化”、“显现化”，从程序性规制的视角构建其适用的原则、前提条件、程序规则以及不当运用的救济程序，跟进相关配套制度机制。
（一）日常生活经验法则运用的原则、条件和程序
1. 价值层面制约：贯彻严格、公正、公开的适用原则，妥当运用证伪法
在穷尽证据查明可能且具体适用条件满足的情况下才得适用日常生活经验法则，不得勉强或扩大适用；考虑日常生活经验法则蕴含的时代精神、主流道德观念和一定时期之国家社会政策等；将适用之过程和理由、结果予以展示，创造条件让当事人参与论证适用。〔15〕从方法论的视角，民事诉讼中日常生活经验法则运用主要是一个证伪的过程，首先通过阅卷、听取当事人陈述等激起发现可能适用的日常生活经验法则之意识，形成适用日常生活经验法则的初步识别、选择（猜想），然后通过论证程序排除盖然性较低的、与本案无关联的、实际上根本存在的日常生活经验法则（反驳），确定最切合本案的日常生活经验法则，并通过裁判展示日常生活经验法则运用的过程（确证）。〔16〕当事人参与相关陈述、举证和辩论，合议庭对其进行实质性协商、论证均为有力之保障。除此之外，法官或合议庭在必要时应通过调查走访、座谈等方式向行家里手、当地德高望重者就相关日常生活经验法则适用征求意见和建议。如南京鼓楼区法院审理的一起婚宴消费“基围虾”纠纷案就典型地展示了日常生活经验法则运用的证伪思维。〔17〕
某豪华婚宴，新郎认为五星级酒店用沙虾冒充了基围虾，酒店方面则认为，沙虾就是基围虾。承办法官认真查阅网上资料、相关书籍，请教南京市宾馆酒店厨师，并就基围虾与沙虾的区别、南京水产市场上所称的基围虾和沙虾到底是何种虾等专业问题，到江苏省海洋与渔业局、南京惠民桥水产批发市场、江苏省海洋水产研究所进行咨询、调查，得出以下结论。其一，基围虾并非虾的学名，是生活中的习惯叫法，其得名缘自海水围基堤坝养殖的方法。目前市场上所称的基围虾基本是日本对虾，也就是人们认可的正宗基围虾。其二，有关书籍及网站报道所记载的基围虾即为沙虾的说法并不准确。其三，原告保存的虾经权威机构确认，应为南美白对虾。其四，南京市场上所称的基围虾确为正宗基围虾，市场上所称的“沙虾”应为南美白对虾；南京市水产市场上出售的“沙虾”和基围虾是不同的对虾种类，两者价格相差很大。由此法院认为：作为南京普通市民在当地举办婚宴，其在理解婚宴菜单中“白灼基围虾”的含义并订立合同，参照的应是本地餐饮行业、水产市场中通常理解的基围虾，遵守的是与之有最密切联系的本地交易习惯。在发生书本解释与现实理解不一致时，更应尊重现实理解。根据的调查，“沙虾（学名为南美白对虾）”与“基围虾（学名为日本对虾）”完全不同,价格也差异较大，原告在履行婚宴服务合同时，不会按照有关书籍中的理解选用“沙虾”，而应当按照现实理解选用“基围虾”。其次，根据日常生活经验法则，被告在五星级酒店举办婚宴，每桌不含酒水的价格是2288元，所点的基围虾不会是价格比较低的南京本地所称的“沙虾”，选用南京本地所称的“基围虾（学名为日本对虾）”也符合作为婚宴主菜的常理。
2. 适用前提制约：正确理解和适用证明责任，明确日常生活经验法则运用的限制条件
如果案件事实被证据证实，无需运用日常生活经验法则；如果案件事实未被证据证实，但仍可能运用日常生活经验法则补强证据、推定事实的，就不应该直接适用证明责任。日常生活经验法则的运用并不会导致举证责任的转移、倒置。“如果法官根据经验法则，对法律所要求的要件特征的真实性获得了心证，那么，证明责任不是被推延或转换，而是等于已经提出了证明。”〔18〕在运用日常生活经验法则时，应注意其具体适用性，满足推理小前提，克服不当的连续推理。
3. 程序规则制约：规范日常生活经验法则之适用程序
（1）启动程序。运用日常生活经验法则的启动主体既可以是法官，也可以是当事人。日常生活经验法则之运用关涉当事人利益，较佳的方式是由法官释明，由当事人提出。提出的时间为开庭前、开庭时，提出的方式是诉辩状或法庭陈述、辩论。开庭后判决前一方提出，原则上应由对方同意质辩方可启动，但如果不启动运用该方提出的日常生活经验法则会导致主要事实查不清，法官可以通知双方开庭或以听证方式组织双方质辩。
（2）识别程序。识别主体是独任法官或合议庭。当事人可以对某日常生活经验法则是否存在、具体内容等进行举证。法庭综合当事人的举证和自己的查证对某日常生活经验法则的真实性、关联性和正当性进行初步判断识别。
（3）辩论程序。法院开庭时组织质辩活动，法庭将本案可能运用的日常生活经验法则通过归纳案件争议焦点的方式，让当事人围绕某日常生活经验法则存在与否、具体内容、盖然性大小、具体适用条件是否满足等进行辩论。一般而言，下列日常生活经验法则无需当事人辩论：①该经验法则在审判工作中普遍、反复适用，以致引入相关辩论基本上无意义的；②该经验法则由一方提出，对方对其存在与否、具体内容、盖然性大小均无异议的。下列情形，应着重加强辩论：①充满伦理判断的情理型经验法则；②市场交易中的具体经验法则；③存在于法院辖区部分地方的风俗习惯型经验法则。若经当事人辩论，并无运用日常生活经验法则之必要的，应及时终止之；若条件尚不满足，应组织补充举证或依职权调查证据。
（4）裁判展示。在判决书上载明某日常生活经验法则具体适用的过程及结果，包括识别、筛选和推理等。法官根据具体案情，结合双方当事人举证质证情况，如证据证明力大小、经验法则与证据结合程度、对方反驳力量，使裁判满足说理充分的要求。〔19〕裁判表达过程中，往往需要通过解释的方法将日常生活经验法则（生活语言）转换（语言编码、译码）为具有法律依据的表达形式（法律语言）。为确保语言转换中的意义不流失或歪曲，应尽量避免使用文学彩色较浓的、褒贬性质的、道德范畴的、日常口头的词语。〔20〕下面就联友卤制品厂诉柏代娣商标侵权纠纷案，〔21〕展示上述程序如何运用。2002年句容市联友卤制品厂对板鸭、家禽等29类商品注册了“茅山”文字商标。此后该厂发现柏代娣在其经营的鸡、鹅腌制品包装上印有“茅山草鸡（鹅）”。柏代娣在庭审中主张，茅山鸡（鹅）是公用的食品名称，当地不少人一直在用，不存在商标侵权问题（启动程序）。柏代娣在庭审中还提出了数份证人证言证明自己的主张，法庭应严肃对待，加以甄别（识别程序）。法庭归纳争议焦点即柏代娣在腌制鸡、鹅包装袋上印制“茅山”字样是否构成对联友卤制品厂相关商标的侵权，当事人围绕“茅山”字样使用的时间、方式、效果等进行辩论（辩论程序）。一审否定原告的主张，二审认为本案存在日常生活经验法则：在茅山地区，腌制与出售鹅、鸡食品的商家众多，人们有腌制和品尝此类食品的生活习惯和经验，一些食品生产厂家在自己的商品名称前冠注“茅山”二字，只是要标明自己的产地，柏代娣的行为不构成商标侵权（裁判展示）。
（二）日常生活经验法则不当运用的救济
“在大陆法系国家（地区）如日本、德国、韩国和我国台湾地区，对于违反经验法则的直接法律后果可以将其称为上告的理由。”〔22〕笔者认为，日常生活经验法则不当运用并非“违反法律”，不宜将其单独作为“上告的理由”。司法实践中，其类型较多、具体情况较复杂，应从其造成的后果角度思考救济手段为宜。
1. 对于错误运用日常生活经验法则导致案件主要事实认定错误的情形，应将其作为申请再审、案件改判的正当理由。
2. 对于运用较低盖然性的日常生活经验法则补强法官心证，但未导致案件主要事实错误的情形，其不构成案件申请再审或发改的正当理由。但应该在二审判决放弃适用该日常生活经验法则，并对非主要案件事实错误进行纠正。
3. 对于选择运用概括性的日常生活经验法则而放弃具体性的日常生活经验法则，且未导致案件主要事实错误的情形，其亦不构成案件申请再审或发改的正当理由。如果导致案件非主要事实认定错误的，应在二审判决上重新选择适用具体性的日常生活经验法则，并对该事实错误予以纠正。
（三）日常生活经验法则运用的配套机制的完善
1. 开展日常生活经验法则类型化、规范化整理。日常生活经验法则类型化有助于舒缓抽象化概念的“空洞化”、化解个别方法论的“碎片化”效果。〔23〕根据日常生活领域可将日常生活经验法则大致分为道德伦理、风俗习惯、市场交易习惯、具有法则意义的生活常识等，上述经验法则可根据生活情事进一步类型化。在上述整理的基础上，形成一些书面化、条理化材料及指导适用的规范，条件成熟的，可将相关成果转化为立法。“类型化的意义更重要的是程序正当化，.......。但应当承认这种类型化的作用依然是非常有限的，将经验法则类型化的做法与经验法则多样性和差异性的特性是背离的。”〔24〕
2. 完善案例指导制度。借助最高法院指导性案例、公报案例以及省级法院参阅案例的权威平台发布一些关于日常生活经验法则妥当运用且具有重要指导价值的案例，有利于理解和发展日常生活经验法则运用的原则、程序规则及不当运用的救济制度机制等。
3. 完善证据规则。扩大法院依职权调查取证的范围，提高发现案件事实的能力。实践表明，应适当强化法院依职权调查取证制度，其范围应扩展至如下情形：〔25〕（1）依职权决定鉴定、勘验；（2）当事人举证不足时可依职权调查证据；（3）为核实当事人陈述、证人证言等当事人向法庭提供的各类证据可依职权调查。如此，有益于防止日常生活经验法则的滥用、乱用。
4. 完善合议庭制度。强化合议庭评议功能，从评议情境、评议过程、评议结果和反馈等方面对评议规则重构，尽量消除“审而不议”、“形合实独”等痼疾。〔26〕合议庭成员就案件中日常生活经验法则适用进行实质性的协商、论辩，可以在一定程度上防止其不当运用。
5. 强化人民陪审员制度。适当淡化学历、专业等要求，选任一些在当地德高望重、熟悉社情民意、通晓风土人情的人员担任人民陪审员，与法官能力、思维形成互补，“使法官重视社会生活中长期形成、时代累积、为人们内心确信的善良民俗习惯的运用，可以更好地促进民俗习惯功能的发挥。”〔27〕
四、结语
“对经验法则的适用，取决于对具体情况的最细心的观察。要件的最小移动即有可能阻碍经验法则的适用，且可能提出一个使法官相信对立面的推论”。〔28〕对日常生活经验法则的运用要慎之又慎。
文章来源：《法律适用》2015年第一期“特别策划”
* 戴涛，江苏省东海县人民法院党组书记、院长，法律硕士；
** 薛子裔，江苏省东海县人民法院法官，民商法学硕士。
〔1〕参见山东省昌邑市人民法院（2006）昌民再初字第2号民事判决书。
〔2〕毕玉谦：“论经验法则在司法上的功能与应用”，载《证据科学》2011年第2期。
〔3〕最高人民法院第24号指导性案例荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案，明确交通事故受害人体质状况对损害后果的发生即使存在一定程度的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错。参见《最高人民法院关于发布第六批指导性案例的通知》。
〔4〕参见江苏省东海县人民法院（2011）东民再初第002号民事判决书。
〔5〕参见南京市鼓楼区法院（2007）鼓民一初字第212号民事判决书。
〔6〕2012年初，彭宇承认其与徐寿兰相撞是事实。然而，此案一审的相关“日常生活经验法则”运用是欠妥的，加之媒体误解误导，“彭宇案”造成了巨大的负面舆论。参见“彭宇案大逆转：当事人承认与徐老太碰撞”，载腾讯网，2014年6月24日访问。
〔7〕《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第（3）项规定：审判人员能够运用日常生活经验进行事实推定，因该事实推定产生不利的一方当事人可以提供相反证据推翻该推定。第64条规定：审判人员在审核证据时，应该遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。
〔8〕张中：“论经验法则的认识误区与实践困境”，载《证据科学》2011年第2期。
〔9〕宋文坚主编：《逻辑学》，人民出版社1998年版，第157页。
〔10〕张中：“论经验法则的认识误区与实践困境”，载《证据科学》2011年第2期。
〔11〕同注〔2〕。
〔12〕杨晓玲：“经度与纬度之争：法官运用经验法则推定事实”，载《中外法学》2009年第6期。
〔13〕认识心理学中的“可用性法则”是一种心理经验法则，即根据一事物进入脑海的容易程度来做判断。在此过程中，人们往往对待以判断事物与熟识事物之间的相似性做出归纳推理（代表性法则），并根据资讯的更新对相关判断进行调整（锚定和调整法则）。参见[美]阿伦森等：《社会心理学（第5版）》，候玉波等译，中国轻工业出版社2007年版，第62-64页。
〔14〕李浩：“回归民事诉讼法——法院依照职权取证的再改革”，载《法学家》2011年第3期。
〔15〕张亚东：《经验法则—自由心证的尺度》，北京大学出版社2012年版，第211—212页。
〔16〕有学者认为，经验法则对于发现案件事实具有“启发性”、“认识性”、“证明性”的功能，与本文所说的“猜想”、“反驳”、“确证”三个方面是基本对应的。参见［意］Michele TARUFFO：“关于经验法则的思考”，孙维萍译，载《证据科学》2009年第2期。
〔17〕张光宇、李自庆：“都是'基围虾’惹的祸”，载《人民法院报》2007年5月21日。
〔18〕［德］莱奥·罗森贝克：《证明责任论（第四版）》，庄敬华译，中国法制出版社2001年版，第195页。
〔19〕同注〔2〕。
〔20〕黄亚珍、赵晓林：“模糊性法律语言对裁判的影响及其转换”，载万鄂湘主编：《建设公平正义社会与刑事法律适用问题研究》，人民法院出版社2012版，第1063页。
〔21〕参见《最高人民法院公报》2005年第8期。
〔22〕张卫平：“认识经验法则”，载《清华法学》2008年第6期。
〔23〕同注〔15〕，第166—168页。
〔24〕同注〔22〕，第20页。
〔25〕同注〔14〕。
〔26〕余亚宇：“群体决策心理视角下的合议庭评议功能之弥合”，载《法律适用》2014年第1期。
〔27〕公丕祥主编：《民俗习惯司法运用的理论和实践》，法律出版社2010年版，第172页。
〔28〕同注〔18〕，第195页。
张卫平：民事诉讼中经验法则的功能及运用
编者按：民事审判中，法官认定事实、适用法律，并非简单、机械的作业，而有其能动性。
其能动性体现在，法官须不时地、自觉或不自觉地运用自己的生活经验，以求裁判结果符合法意与人情。法官对于生活经验的运用，应有一定的规矩可循。因此，经验法则的运用及其规范化，就特别值得探讨。
□所谓经验法则，是指人们从生活经验中归纳获得的关于事物因果关系或属性状态的法则或知识。
□经验法则应当符合人们认识的常理，如果不合常理，也就不具有公正性。
□从正义性角度而言，对于特殊的经验法则，基于该经验法则的“特殊性”，应当由当事人加以证明，也包括实施鉴定加以确定。
□法官在审理案件时应当尽可能穷尽证据方法，包括通过经验法则认定事实，从而避免举证责任适用的简单化。
□一般而言，运用经验法则认定事实作出裁判，比直接运用举证责任作出裁判更具有合理性。两者如何平衡处理是法官的智慧。
“经验法则”一词对于法律实务界的人而言也许还有些陌生，但如果提到“常理”，人们就十分熟悉了。近年来，“经验法则”或“常理”这一概念受到了法律实务界和社会的普遍关注，在一些社会关注度比较高的案件中，法官使用了常理或经验法则来作为认定事实的依据，引起了人们争论。人们提出的问题是，常理或经验法则能否作为裁判的依据？其在诉讼中具有什么作用？如何确定常理或经验法则？应当由谁来判断？应当如何运用常理或经验法则？如此等等。
经验法则是一个法学术语，在国外，尤其是大陆法系国家，经验法则是诉讼法和证据法中经常使用的概念。所谓经验法则，是指人们从生活经验中归纳获得的关于事物因果关系或属性状态的法则或知识。经验法则既包括一般人日常生活所归纳的常识，也包括某些专门性的知识，如科学、技术、艺术、商贸等方面的知识。人们不仅要在日常生活中运用经验法则进行逻辑推理判断，在诉讼中，当事人和法官也都要自觉或不自觉地运用经验法则进行诉讼活动和审判活动。当事人要利用经验法则推论自己的事实主张和法律主张，法官则会利用经验法则对案件的事实进行判断和认定，对法律概念和当事人的法律行为进行解释。可以说，没有一个案件的事实认定和法律适用能够离开经验法则。经验法则在诉讼中的基本作用主要体现以下几个方面：
其一，作为事实推定的中介，实现对待证事实的间接证明。众所周知，案件的裁判是一个三段推论的过程，抽象的法律规范作为大前提，案件的具体事实作为小前提，从而推导出裁判的结论。在民事诉讼中，当事人需对自己主张的主要事实加以证明。这些事实有时可以通过证据直接加以证明，有时则无法直接加以证明，如关于合同是否成立、生效、解除、中止、变更等；侵权行为与结果之间的因果；侵权行为人的主观过错等。在此情形下，法律允许当事人以经验法则为中介或桥梁推论出待证事实的存在与否。当对方当事人没有能够提出经验法则的例外情形时，该推定就予以认可。经验法则之所以具有这种中介或桥梁的作用，是因为经验法则反映了日常生活中的一种常识，这种常识所具有的盖然性，即事物之间因果关系在一定程度上的可能性，使得这种推论或推定的结果也具有了较高的可信性。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第九条第（三）项规定，根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，该事实无需举证加以证明。
应当注意的是，经验法则不同于自然科学法则、定理、公理，经验法则并不是事物之间内在联系的必然反映，只是一种具有盖然性的外在联系，一种按照归纳法所得出的判断和结论。这种基于经验法则的推论并不能保证其绝对的真实性。因此，也就允许人们对经验法则的推定提出例外情形，以推翻该推定。《规定》中明确指出，当事人有相反的证据足以推翻时，当事人仍然需要对该事实加以证明。
其二，在诉讼中，法官借助经验法则认定事实。由于法官必须对案件的主要事实作出认定，判断当事人是否需要证明，因此也要使用经验法则。经验法则所具有的常识性和高度盖然性，也就使法官对案件事实的认定获得了正当性，使裁判获得了正当性。
其三，经验法则成为法官采信证据和运用证据的依据、手段。在诉讼中，法官通过经验法则对证据能力、证据的证明力等进行推理判断，决定是否采信该证据以及运用证据。在判断证据时，当双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，法官要根据案件的具体情况，结合经验法则，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
其四，经验法则具有法解释的功能。这包括对法律概念的解释和对法律行为的解释。对于经验法则的这一功能，以往人们并没有自觉地认识到，人们更多注意到的是经验法则在事实推定方面的作用。就法律概念的解释功能而言，实际上，因为任何法律规定其中的法律概念都是相对抽象的，要将抽象的法律规定具体适用于案件，也需要借助经验法则。例如，法律规定中的“过失”、“故意”、“正当理由”、“瑕疵”等概念，就需要通过经验法则加以确定。例如在医疗纠纷中，医生的医疗行为是否构成过失，就需要根据医疗过程中的经验法则来判断。当医生在实施一定的医疗行为时，除了医疗规则外，还要根据一般医疗人员所具有的常识实施其医疗行为，如果违反该常识即经验法则，则可能构成过失。再如，物权法中关于“公共利益”的概念，也需要在具体案件中适用经验法则来加以判断，而不能一概而论。就法律行为的解释功能而言，人们可以通过经验法则确定某一法律行为。例如，当事人的真实意思表示；行为人是否违反诚实信用原则等。从经验法则具有判断作用这个意义上，经验法则也就与法律法规一样，成为案件三段论推论的大前提，具有规范的意义。因此，作为日常生活的经验就成为一种法则。
在理论上，经验法则属于法官自由心证的判断事项。因为经验法则无处不在，又因不同的案件有所不同，难以做到统一性和规范性，仅有极少数可以通过法律加以明确规定。因此，只有委任给具体审理案件的法官进行判断。当然，法官自由判断并非说法官可以任意认定经验法则。经验法则应当符合人们认识的常理，如果不合常理，也就不具有公正性。因此，法官在运用经验法则时应充分考量该“经验法则”是否能够构成经验法则，此“常理”是否的确为常理。例如，在买卖房屋的纠纷中，关于是否支付价款的问题上，买方主张自己是以现金方式一次性支付了几百万元，而卖方予以否认。这里就涉及到在特定的地区、特定的人群，这种支付方式可能就是一种符合常理的支付方式，而对于其他地区和特定的人群而言，就可能是一种不符合常理的支付行为。
经验法则在运用中需要注意的是，一个特定的案件往往涉及诸多经验法则，而这些经验法则并非都是支持同一个推论的，在具体的情形中，经验法则的运用有可能是矛盾和冲突的。例如，人们实施一种行为时会考虑自己利益的最大化，我们可以说这是一种常理。但是在一些特定的场合，人们也会基于某种观念、同情心、对幸福的不同理解、感恩等主观认知而实施利他的行为。
在这种情况下，就应当根据具体情形、具体的人和事来适用经验法则予以认定。
经验法则根据是否为人们一般所知，可以分为特殊的经验法则和一般的经验法则。虽然经验法则是人们对日常生活经验的归纳，但这里的“人们”以及“日常生活经验”，是相对于某个群体和空间的。因此，对某些人或某些领域而言是共知的常理，但对于其他人而言却可能是特殊的，非共知的。这里涉及的问题是，对于特殊的经验法则是否需要加以证明，是否可以由法官自由判断。从正义性角度而言，对于特殊的经验法则，基于该经验法则的“特殊性”，应当由当事人加以证明，也包括实施鉴定加以确定。
经验法则具有作为事实推定的功能，一旦存在前提事实，就可根据经验法则推定未知的主要事实。因此，作为已知事实与未知的主要事实纽带和桥梁的经验法则的可靠性就非常重要了，如果没有足够的把握，不能形成充分的内心确信，该“经验法则”不能为人们所理解时，就应当适用举证责任规范，视其主要事实（法律要件事实）处于真伪不明的情形，由承担举证责任的一方当事人承担相应的不利后果。但另一方面，由于举证责任是一种拟制或假定，即负有举证责任的一方当事人没有能够证明该主张的主要事实时，就拟制或假定该事实不存在，从而承担不利后果。
因此，法官在审理案件时应当尽可能穷尽证据方法，包括通过经验法则认定事实，从而避免举证责任适用的简单化。一般而言，运用经验法则认定事实作出裁判，比直接运用举证责任作出裁判更具有合理性。两者如何平衡处理是法官的智慧。
对于裁判中违反经验法则应当如何救济的问题，目前法律上并没有明确规定，而是将经验法则适用的问题分别纳入事实认定和适用法律这两个方面。当事人通常在上诉或申诉中会指出，原判在认定事实和适用法律时违反常理，而主张撤销原判或改判。笔者认为，既然经验法则具有推定事实和法解释的重要作用，因此，上级法院和再审法院如果认为原判违背经验法则时，可以直接以违反经验法则为理由予以纠正。至于以何种方式，需要视具体情形而定。（《人民法院报》2008年1月29日第005版）
张卫平·清华大学法学院教授