《担保制度司法解释》担保物权部分的规则基础及登记秩序

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文 | 王琪  国浩律师事务所律师《担保制度司法解释》担保物权部分的规则基础及登记秩序来自诉讼艺术00:0015:11建议阅读时间： 11 分钟《担保制度司法解释》中有关担保物权部分共计26条（第27条—第62条），分别涉及担保合同与担保物权的效力、不动产抵押、动产与权利担保三个部分。相比其他部分，担保物权部分的特点明显，主要是《民法典》新制度的进一步细化以及对《九民纪要》较大程度的继受。01纲举目张：理解担保物权新规的基础民法典《担保制度司法解释》答记者中，发言人指出新司法解释中71条款其中有十多条与营商环境密切相关。实际上不止司法解释，全国人大法工委对于《民法典》三审稿的说明中也提及物权编的主要变化在于扩大担保合同的范围、建立统一的动产抵押和权利质押登记制度、简化抵押合同和质押合同的一般条款、实现担保物权的统一受偿规则，同样是基于优化营商环境的考虑。一定程度上讲，世界银行在“获得信贷”中“合法权利指数”12条评判标准，可作为理解与解释担保物权新规的基础。1.经济体有整合或统一的担保交易法律框架，延伸到4个功能等同于动产担保权益的权益的创设、公示及执行：所有权信托转让、融资租赁、应收款的分配或转让；保留所有权的销售。2.法律允许企业转让单一类别动产的非占有担保权益(比如应收账款、有形动产和库存)，而不要求对担保物进行具体描述。3.法律允许企业转让所有动产的非占有担保权益，而不要求对担保物进行具体描述。4.担保权益可以延伸到将来和以后获得的资产，并可自动延伸到原始资产产生的产品、收益和替代品。5.各种债务和付款义务在双方之间都能得到担保，而且担保协议和登记文件中允许对该债务和付款义务进行一般性描述。6.有一个正常运营的动产抵押权登记处或登记机构，具备和不具备法人资格的实体皆可用；该登记处地理位置统一，并有一个以担保债务人姓名为索引的电子资料库。7.抵押登记机构以通知为基础——登记机构只注册担保物权的存在(而非具体文件)，并且不对交易进行法律审查。登记机构也公布功能等同于担保权益的权益。8.抵押登记机构具有现代化特征，例如允许有担保债权人(或其代表)在线注册、搜寻、修正及上网取消担保权益。9.当债务人在破产程序之外拖欠付款时，有担保债权人首先得到赔付(比如，在税款和雇员要求之前)。10.当企业被清算时，有担保债权人首先得到赔付(比如，在税款和雇员要求之前)。11.当债务人进入由法院监督的重组程序时，有担保的债权人受自动冻结的限制，但法律条款保护有担保的债权人的权益，规定有担保的债权人在特定依据下可免于自动冻结 (比如动产没有被用于持续经营企业的重组或销售，或者存在损失动产的危险)以及自动冻结的期限。12.法律允许双方在担保协议中同意贷方庭外执行其担保权益。法律允许公共和私人拍卖资产，也允许担保的债权人用资产抵债。《担保制度司法解释》中担保物权部分，充分回应了世行“合法权利指数”的要求。例如针对第3项指标，对担保物的描述，《担保制度司法解释》第53条设定了“概括描述”、“合理识别”的标准，既能兼顾担保财产的特定性也充分考虑了交易的便捷性。针对第4项指标，《担保制度司法解释》第62条承接《民法典》的规定，“以基础设施和公共事业项目收益权、提供服务或者劳务产生的债权以及其他将有的应收账款出质”时，细化了质权人优先受偿的途径。第40条抵押权及于从物、第41条抵押权及于添附物以及第42条抵押权的物上代位性的规定亦基于此。《担保制度司法解释》第45条“当事人可以约定在满足实现担保物权的情形时，担保物权人有权自行将担保财产自行拍卖、变卖并就所得价款优先受偿”，也是对第12项标准“法律允许双方在担保协议中同意贷方庭外执行其担保权益”的具体回应。

02登记秩序：完美与不完美之间的规则空间《民法典》388条“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”， 承认了动产担保以及浮动担保、融资租赁、保理、所有权保留等担保方式，并确立了“未经登记，不得对抗善意第三人”的统一规则。登记是最普遍的公示手段，对于可以登记的担保物权，《民法典》414条确立了“已登记优于未登记、先登记优于后登记”的基本效力顺序。实践中，并不存在这样“完美”的效力顺序，同一物可能同时处在多个融资、买卖关系中，在同一物上可能设定有多项担保，抵押、质押、留置竞存，直接反应为各权利人之间的利益冲突。另外，还有可能存在签订担保合同但未办理登记的隐形担保等，对于复杂交易、瑕疵交易的情形，也应提供合理的补充规则。（一）尽量促成抵押权有效设立抵押物有瑕疵，抵押权自然不可设立，但并不因此永久地失去抵押权的效力，在《担保制度司法解释》第37条以及49条中，均不同程度地反映了这种情况。基于充分发挥物的效用的考虑，即便当事人在设立抵押合同当时抵押物存在权属争议，但给予补正的机会，“查封、扣押措施解除”（37条）、“一审法庭辩论终结前已经办理合法手续”（49条），仍认可其效力。相比《物权法》188条以及《担保法司法解释》第48条的规定更加柔和，与征求意见稿中亦有不同。《担保制度司法解释》第50条关于划拨建设用地上的建筑物抵押以及建设用地使用权抵押，亦不再要求必须经过审批这一前置程序，未经审批也不影响抵押权以及抵押合同的效力，只不过需在抵押权实现所得的价款优先用于补缴建设用地使用权的出让金。（二）无法办理登记，区分情况担责《九民纪要》第60条确定了未按不动产抵押合同办理登记时第三人的赔偿责任，即认可当事人之间的意思自治，承认抵押合同的独立效力，合理区分了合同效力以及物权变动。《担保制度司法解释》第46条沿袭了《九民纪要》60条的基本思路，但对于不能办理登记的情形，区分是否是因为抵押人自身原因导致，为抵押人设定不同的责任。（三）未登记，分情况承认担保合同的效力《担保制度司法解释》中第54条关于动产抵押合同订立后未办理抵押登记，对动产抵押权的效力分不同的情形设计。一般而言，动产抵押并不会转移占有，若不办理登记其抵押权的表彰极其微弱，相对于不同情形中的第三人，买卖合同的效力可用于对抗恶意的买受人以及承租人，但对于存在破产债权人以及扣押债权人的情况下，抵押权人无法依照抵押合同就抵押物优先受偿。设计这样的区分层次，存在合理性，由于处于不同情形下的当事人注意义务不同。买受人以及承租人是与该动产直接发生交易的主体，对于物上是否存在权利负担有一定的注意义务，从另一个角度来说，区分是否善意考虑是否存在信赖利益具有可能性、必要性。相比之下，对抵押人的其他债权人而言，难以知晓抵押物上是否还存在其他权利负担，与抵押权人也不存在直接的权利冲突，没有区分善意、恶意的可能性。另外从司法便利角度来看，进入保全、执行、破产程序后，为了降低司法成本，不区分善恶意，一律属于不可对抗的第三人，也符合消除“隐形担保”的政策。 （四）特别规定“插队”的资格 遵循“先来后到”，按照登记的时间顺序来确定担保物权的优先顺位是一般准则。《民法典》第416条设定了价款担保的超级优先权，即担保登记在后也能优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，享受“插队”的特权，《担保制度司法解释》57条进一步丰富了此规则的适用情形，统一确定了对可能并存在同一物上的保留所有权买卖中出卖人对动产的所有权、融资租赁出租人对租赁物的所有权的“超级优先性”，以及多个优先权的顺位规则。 （五）特别允许“占位”的资格 《担保制度司法解释》第52条中认可了抵押预告登记在满足一定条件下具顺位上的优先性。在2014年《最高人民法院公报》所刊载“中国光大银行股份有限公司上海青浦支行、上海东鹤房地产有限公司与陈某某保证合同纠纷上诉案”(2012)沪二中民六(商)终字第138号中将抵押预告登记界定为一种“预先的排他性保全”，并不具有物权的效力，与正式的抵押权登记相区隔。在司法解释中，只要“已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形”，预告登记权利人并不需要实际办理登记的行为即可，且“认定抵押权自预告登记之日起设立”，即抵押权的顺位可追溯到办理预告抵押登记这一“排他性保全”之日，给予办理抵押预告的权利人提前“占位”的资格。 （六）可以“不关心”登记的正常经营生活买受人 《民法典》中对于正常经营活动买受人规则的适用范围不再限于浮动抵押而扩展至所有的动产抵押情形。该规则之下，买受人无需特别关注物上的权利负担，即便物上在先设立了抵押，抵押权利亦无法实现。《担保制度司法解释》第56条对此特殊规则进一步细化，明确了何为正常经营活动，如何理解合理对价等问题。对于该规则的适用空间也进行了扩张，不仅适用于办理登记的抵押权人，还适用于所有权保留买卖的出卖人、融资租赁合同的出租人。 （七）登记与合同约定不一致的情况，以登记为准 实践中，很多抵押登记他项权证中涉及的担保金额与抵押合同中约定的金额并不一致，对于此类问题的处理，《九民纪要》第58条确立了“以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般以登记的范围为准”的规则，同时也考虑了地区发展的差异，在登记系统设置或登记规则不规范，可以以合同认定担保物权的担保范围。《司法解释》第47条的态度更加强硬，强调了公示公信的确定性，司法裁判在维护涉及到第三人的利益保护上遵照此规则符合效率性原则，否则在后设立担保物权时，第三人还要同时审核在先的其他当事人之间的合同约定。这也是登记机关机制完善的趋势所在。需注意的是，在过渡时期，若的确存在抵押合同内容无法完全反应到登记簿上的客观情况，我们认为在担保人以及担保权人之间的责任承担上，还需以当事人真实意思为准，依照抵押合同确定。

03小结 综上所述，《担保制度司法解释》中担保物权部分承袭了《民法典》物权编以及《九民纪要》的大部分规定，为顺应营商环境建设，扩大融资途径、消除隐形担保等方面细化了规则，这一定程度上也丰富了“应登尽登、统一部门登记、按登记先后确定效力顺位”的基本登记秩序，同时也要注意同一物上的不同权利冲突需考虑“插队”（价款担保超级优先权）、“占位”（抵押预告登记）等特殊情形。