法官是如何使用指导性案例的？
法官是如何使用指导性案例的？
再论类似案件的判断与指导性案例的使用
——以当代中国法官对指导性案例的使用经验为契口
张 骐
（北京大学法学院教授，法学博士）
内容提要
使用指导性案例的核心是确定是否为类似案件。中国法官在实践中判断待判案件与指导性案例是否相似的主要支点是案件争议点和关键事实。使用指导性案例要妥当进行类比推理。指导性案例的不同部分在案例裁判中具有不同作用，其指导性也具有多重形式，可普遍化是案例使用的基本要求。不能因指导性案例可能的偏差否定案例指导制度。为了实现公正与法治，需要变隐形使用为明示适用。
关键词：
指导性案例 类似案件 类比推理 指导性 指导性案例的使用
一、引言—问题与方法
中国共产党十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干问题的决定》提出，要“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准。”这对中国案例指导制度的发展具有极为重要的历史意义。从2010年11月最高人民法院发布《最高人民法院关于案例指导工作的规定》至今，最高人民法院已经发布了十批52个指导性案例。认真研究这些案例在司法实践中的使用情况，研究司法实务部门使用指导性案例的方法，有助于我们总结经验、进一步发挥指导性案例的实效并提高案例指导工作规范化的水平，从而“确保案例指导制度健康发展，使之在通过个案解读法律和统一法律适用标准方面发挥独特作用。”同时，这种研究还可以为建立中国气派的指导性案例和案例指导制度及其基本理论积累宝贵经验。
笔者于此文的问题意识是，如果说案件类似是适用（使用）指导性案例的先／必要条件的话，那么当代中国法官在适用（使用）指导性案例是怎样比对案件以确证类似案件？其基本作法和经验是什么？当代中国法官是怎样运用指导性案例的？其推理模式有什么特点？存在什么问题？怎样克服？我们怎样通过改进使用指导性案例的观念与方法来改善并提高案例指导工作的规范化？本文将在对十四个中国法官判断类似案件的案例进行分类整理的基础上，对中国法官判断类似案件的实践进行理论分析，讨论中国法官进行类似性判断的比较点及其道理，探究案件争议点和案件关键事实在类似案件判断中的重要性以及怎样确定案件的关键事实，同时探讨怎样在判断类似案件时妥当运用类比推理；然后，根据中国法官使用指导性案例实践的启示，探讨指导性案例的性质及其多种形式的指导性，并讨论正确使用指导性案例的基本要求；最后，本文将讨论明示使用指导性案例的必要性及其基本途径，探讨中国案例指导制度的完善之道。
二、对中国法官判断类似案件实践的理论分析
（一）中国法官判断类似案件的实践
笔者这里所讨论的十四个案例分别来自于北京大学法律信息网和笔者在田野调查时法官所提供。笔者根据这些案件与指导性案例的对比特点将这些案例分为七类。
1. 比较容易判断相类似的案件：案例一，崔开琴诉上海锦江汽车服务有限公司等机动车交通事故责任纠纷案（崔开琴案）；案例二，梅敏诉张德修等机动车交通事故责任纠纷案；案例三，王辅兴居间合同纠纷案。
2. 争议焦点相似、案情相异的类似案件：案例四，杨雅文诉王心水等道路交通事故损害赔偿纠纷案；案例五，上诉人上海市酒类专卖管理局因酒类行政处罚，不服上海市长宁区人民法院行政判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉案；案例六，沈彬诉杭州弘川运输有限公司等民间借贷纠纷案。
3. 法院借助对立法目的的解释判断案件的类似性：案例七，焦作豫通物流有限公司诉中国平安财产保险股份有限焦作中心支保险合同纠纷案。
4. 由于案件的关键事实不同而判断不相类似的案件：案例八，廖利强诉朱金亮等雇员受害赔偿纠纷案；案例九，郑州海王工业盐销售有限公司诉中牟县盐务管理局不服行政处罚案。
5. 兼从内容和形式两方面判断不相类似的案件：案例十，上诉人（原审原告）李建忠与上诉人（原审被告）佛山市南海区丹灶铝材制造厂等金融借款合同纠纷案；案例十一，广州正誉有限与郑珠明等执行分配方案异议之诉申请案。
6. 单从形式方面对指导性案例做出否定性判断的两个案件：案例十二，周xx与太平人寿保险有限公司漯河中心支公司健康保险合同纠纷案；案例十三，深圳市公园管理中心与钟圣合同纠纷上诉案。
7. 信息太少、不易分析的案件：案例十四，隆德县远洋货运有限责任等诉中华联合财产保险股份有限平凉市崆峒区支保险合同纠纷案。
上述14个案件向我们提供了中国法院在对指导性案例进行判断时比较丰富的实践经验和时代特点，同时，也向我们提供了值得进一步研究的问题。
（二）中国法官进行类似性判断的比较点
如果可以对上述使用指导性案例的实践进行总结归类的话，笔者以为，中国法官实际对待判案件与指导性案例是否类似的判断可以有四个途径：第一，是待判案件争议点与指导性案例争议点的比较；第二，是待判案件的案情与指导性案例的案情的比较；第三，是待判案件的关键事实与指导性案例的关键事实进行比较，第四，判断的形式标准—是否属于狭义的指导性案例。笔者将在本节讨论怎样理解争议点和关键事实？在什么情况下需要把基本案情作为比对因素？在总结经验的基础上分析仍然不尽如人意的地方，并探讨可能的改进之道。
（三）为什么比较案件的争议点重要？
笔者曾经提出，判断类似案件的基本比较点是案件的争议问题。对照中国法官的审判实践，笔者以为先前的观点基本符合实际。胡云腾大法官在这个问题上与笔者有类似的观点：“不仅是案情类似，更重要的是争议焦点类似。”还有学者进一步提出：先例式参照的表达内容是先例与待决案件的争点、结果与理由的比对。我们在这里就对为什么比较争议点重要提出进一步的正当性证明。
首先，案件的争议点是联结待判案件与指导性案例之间的桥梁。维特根斯坦指出：理解在于“看到联系”，所以“发现或发明中间环节是极为重要的。”待判案件与指导性案例之间的中间环节就是案件争议点。法官需要指导性案例的目的是发现对解决待判案件的争议问题有帮助的法律解决方案，如果指导性案例对相类似的争议问题提供了法律解决方案，那么这个争议问题就是联结两个案件的中间项，即桥梁。其次，法官为了审理待判案件而寻找指导性案例的时候，审案结果或法律解决方案还没有得出，裁判理由也在形成过程之中，也正因此，需要指导性案例的启发，所以指望根据待判案件与指导性案例的法律适用是否类似来判断两案的类似性，往往很难具有可操作性。所以，争议点在案件比较中更为重要。在实践中，案件的争议点与案件事实、案情有着密切的关系。
（四）为什么是“关键事实”而不是“基本案情”？
有学者认为：“裁判理由和基本案情是判断'同案’的实质性要素。”从上述案例使用实践来看，基本案情与案件的关键事实都有可能成为法官进行案件比较的方面，但是笔者对基本案情是否可以成为判断“同案”的实质性要素是有怀疑的。笔者将在下面讨论：基本案情与案件关键事实是什么关系？我们需要什么样的关键事实？何处有关键事实？裁判要点还是裁判理由？如何改进我们的指导性案例制作和指导性案例适用？
1.“基本案情”不易把握
由于案情的复杂性与多样性，对基本案情的比较往往是一件事倍功半的事情。例如，如果我们把崔开琴诉上海锦江汽车服务有限公司等机动车交通事故责任纠纷案与指导性案例24的案情进行对比，基本案情可以包括从交通事故发生的情形到受害人的身体状况等许多项目。再例如，在沈彬诉杭州弘川运输有限公司等民间借贷纠纷案与指导性案例第9号的比较也是如此。我们可以发现两对四个案例的案情对比中，既可以发现很多相同或相似的地方，也可以发现许多不同或不相似的地方。例如，第二对案件，两个案件在案情方面有很大的不同：一个是民间借贷纠纷，另一个是买卖合同纠纷。我们很难确定一个具有可操作性的确定基本案情的标准。而案情的不同不足以影响我们对案件相似性的判断，因为它们的争议点相类似，即公司股东是否需要对公司债务承担连带责任？因此两个案件是类似的。所以，以基本案情进行判断，在案情简单的情况下还容易应付，假如案情比较复杂，如果仅仅考虑基本案情的话，对日常需要处理很多案件的法官来说，实在十分为难。
2. 关键案件事实的涵义和作用
相比较而言，案件的“关键事实”更具有可操作性。笔者这里所谓的案件的“关键事实”，就是与案件争议点直接相关的案件事实。其实，在有些情况下，案情方面的不同点在形成有关解决争议的法律判断方面不具有实质意义，法官需要在把握关键案件事实的基础上进行比较。例如，审理沈彬诉杭州弘川运输有限公司等民间借贷纠纷案的法官，在争议点的指引下，参照指导性案例第9号的裁判要点中所提出的当事人行为—股东怠于履行清算义务的行为直接导致原告作为债权人受损、股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人利益的行为，判断该案被告的行为与指导性案例相类似，从而判断构成类似案件。上述的被告行为就是一种案件“关键事实”。
3. 如何发现案件的关键事实？
这里涉及到两个问题：怎样表达指导性案例中关键事实？怎样比较案件的关键事实？
首先，怎样表达指导性案例中关键事实？有中国学者也注意到案件关键事实的重要，称之为“定型化事实”，从对类似案件的判断的角度，提出了对有关指导性案例裁判要点表述形式的改进建议。这位学者认为：判例或者指导性案例的形式要件应当是：“要件a＋要件b＋定型化事实c→效果d”。有学者进一步提出要把这种结构作为裁判要点的理想形式。这位学者认为：我国法官大多习惯从案由人手寻找指导性案例，而目前的一些指导性案例的裁判要点脱离裁判理由，成为识别与适用的“瓶颈”。还有学者建议，应将裁判要点转化为“事实要件＋法律后果”的表达形式。这些建议有两个共同点，其一，指出案件的关键事实的重要性；其二，建议在指导性案例的裁判要点中包括案件的关键事实。上述建议的目的在于，通过以裁判要点中的定性化事实或关键事实作为判断案件相似性的基准，以“使识别技术与我国法官长久以来形成的适法习惯和裁判思维相适应”，建构本土化案例识别技术。笔者同意上述学者所指出的目前指导性案例存在的问题，即在指导性案例的裁判要点中，常常没有对案件关键事实的表述。这确实是我们在进行案例指导制度设计时应当面对并解决的一个问题。
前面提到，有学者指出“裁判理由”是判断“同案”的实质性要素。从重视裁判理由在类似案件判断中的作用的角度，笔者深以为然。但是笔者愿换个角度表述问题：裁判理由中含有判断类似案件所需要的关键事实。除了一些初看就知道类似的案件外，许多案件是要借助对指导性案例裁判理由的研读才能确定待判案件与指导性案例是否类似的。
其次，怎样运用案件的关键事实进行比较？拉兹教授在研究先例的规则与实践时，把情况分为法律有规定的争议和法律没有规定的争议，而在研究法律有规定的争议的情况下法官怎样区别案件时，他运用一些字母作为代号，进行案件比较。笔者借助拉兹教授的公式，并做了一定的改动，以表达运用案件的关键事实进行比较的基本方法，书写如下：
在指导性案例G中记录着该案例的事实是a、 b、c、d、 e、 g，指导性案例G中的关键事实是A、 B、 C，由于有A、 B、 C，所以有指导性案例中的法律解决方案（个案规则）X。（小写字母代表指导性案例中记录的案件事实。大写字母代表案件事实的一般性质，即a是A的具体情况等。）指导性案例G可以被概况为：
G：a、 b、c、d、e、g／A、B、C→X.
待判案件N包含事实a1、 b1、 c1、 d1、 e1（即非e1）、 f1。由于待判案件N有A、 B、 C,所以是类似案件，法官应当参照指导性案例审判。我们可以概况为：
N：a1、b1、c1、d1、e1、f1／A、B、C→X。
笔者在此需要补充三点：
其一，e1（即非e 1）不足以排除X。即拉伦兹所说的：“两者间的不同之处不足以排除此等法定评价。”例如前引廖利强诉朱金亮等雇员受害赔偿纠纷案，指导性案例的关键事实有：雇员在从事雇佣活动中因第三人侵权受到人身损害；侵权第三人与雇主之间形成不真正连带之债；在雇员起诉请求第三人赔偿并被判决支持，因第三人下落不明，而无法得到执行的时，因该不真正连带之债并未消灭，雇员仍有权请求雇主赔偿。待判案件与指导性案例在很多方面都类似，但是，待判案件在一个重要的地方与指导性案例不同，即原告廖利强在对侵权第三人提起附带民事诉讼、经法院判决部分支持、发生法律效力后，未及时申请法院强制执行，在不清楚第三人有无执行能力的情况下，径行起诉雇主。由于这一重要之点的不同，两个案件不相类似。这就是由于e1（即非e1）的存在，排除X的情形。
其二，上述公式只是一个简化版的基本公式，我们还可以在此基础上，根据对指导性案例进行比较的不同情况，变化出不同的情况。
其三，上述公式既不是以不变应万变的计算尺，也不是判断对错的标准，它只是我们进行类似案件判断的辅助工具。例如郑州海王工业盐销售有限公司诉中牟县盐务管理局不服行政处罚案，一审法院判断两案不类似，原告提供的指导性案例不适用于本案。但吊诡的是，河南中牟县人民法院重审此案时，又改变了自己的判断。这里涉及到对关键事实的判断与评价。此处判断类似案件判断的对与错、判断“公式化作业”成功与否的标准，不是逻辑，而是我们进行案件类似性判断的目的是否得以正当化，正如维特根斯坦所指出：“我们如何把词语分门别类，要看我们分类的目的—要看我们的趣向。”具体来说，就是使用指导性案例所要实现的法律目的或法律价值。如拉兹所言，“重要相似点的检验标准是证明规则正当性的重要理由”。
（五）在类似案件判断中怎样处理事实、法律与价值的关系
在上述案例七，焦作豫通物流有限诉中国平安财产保险股份有限焦作中心支保险合同纠纷案中，审案法院在判断待判案件是否与被告提供的指导性案例相类似时，从立法精神、立法目的的角度解释指导性案例的意旨，从而认为两个案件类似。在这里，法官不是仅仅做一种事实的比对，而是通过某种价值判断帮助判断两个案件的类似性。在这方面，笔者曾经在一篇文章中有过讨论。于同志法官也在一篇文章中指出，在进行类似案件判断时，要按照一定的价值标准，在若干具有关联性的指导性案例中选择、确定与待决案件事实最为接近、裁判效果最好的一个，“从内涵上认知到其有规范评价意义的相同性。”于法官这里的规范评价意义，应当不仅仅是法律规范评价意义，而是包括了价值判断。例如，前述沈彬诉杭州弘川运输有限公司等民间借贷纠纷案的股东行为，就是一种具有法律意义的事实。
张继成教授认为：“价值评价是由事实判断向规范判断过渡的逻辑桥梁。”在适用指导性案例的时候，从立法精神的角度解释指导性案例的意旨，其实是努力揭示指导性案例所体现的法律规则及其所体现的立法目的和法律价值。当法官确信待判案件的关键案件事实（在焦作豫通物流案中是对亡者是否第三人的判定、在沈彬诉杭州弘川运输有限公司等民间借贷纠纷案中是对股东行为的确定）与指导性案例的关键事实类似符合指导性案例所体现的立法目的时，就完成了对指导性案例类似性判断的正当性证明。正是在这个意义上，黄泽敏、张继成二位学者认为：“只有对待决疑难案件事实的价值评价与法律规则所蕴含的价值取向一致，才能够将待决事实归属于法律规则的构成要件之下。”
目前存在的问题是我国审判结构和判决书的通常格式不利于法官进行相应的类似案件判断，有学者指出：“事实与法律相区分的审判结构不利于指导性案例的参照，应当是用显现事实与法律深度融合的问答结构。先例式参照表达的正确位置在裁判理由，在那里确定与评判诉讼争点。”笔者以为这是中肯之言。我们应当在今后的审判实践中有针对性地逐渐改进。
我们重视价值判断在类似案件判断中的作用，但并不认为价值判断可以与对案件事实的研究分割开。那么，价值判断与案件事实在类似案件判断中各自具有怎样的作用？这引导我们进一步讨论类似案件判断中的法律推理。
三、类比推理能做什么？
（一）中国学者有关类似案件判断的法律推理及类比推理的不同观点
我们在进行类似案件判断时，并非要找到与待判案件案情完全相同的指导性案例。美国法学家卢埃林早年就曾指出，将判例的适用范围限制在完全相同的案件事实上，即要求案件的适用“必须限制在本案严格的事实之内”，是彻底废掉判例的一种常见方法。为了对待判案件与指导性案例之间的类似性作出妥当的判断，我们需要妥当的类比推理的帮助。笔者根据自己所看到的文献，把中国学者有关类比推理的作用观点大体分为下面两类。
第一类，基本肯定类比推理在类似案件判断中的作用。冯文生博士认为：先例式参照是已决事件与待决事件之间相关要素的对比，不存在归纳与演绎的复杂的逻辑关系，其具体结构是：事实＋事实＝结果。解亘教授认为：“大陆法的法律适用方法是演绎三段论推理，英美法的法律使用方法是类比推理。在前者关键是规范对事实的涵摄，在后者，关键则是类比连接点的发现。”
笔者虽然对上述观点并无异议，但是觉得问题似乎不是那么非此即彼，类比推理与归纳推理和演绎推理是相互交叉的。在运用类比推理进行类似案件判断时，也要使用三段论。大陆法系也用类比推理，问题不在于法系，问题可能在于是以制定法作为主要的法律渊源还是以判例法为主要的法律渊源，以及如何理解类比推理。于同志法官认为：“由于案例指导规则具有抽象性及其不周延性，而后案法官不可能完全脱离具体案件事实去理解和适用该规则，所以，普通法体系下的判例识别问题在我国案例指导实践中仍一定程度上存在。”从这个角度看，普通法系国家在适用判例法时所运用的类比推理对中国法官来说，还是非常有用的，中国法官“可以借鉴其识别与排除技巧，合理避开不当的或有缺陷的指导性案例”。
第二类，虽然不否定类比推理的作用，但指出类比推理所存在的诸多问题。例如，台湾学者黄维幸律师指出了类比推理所具有的问题。黄维幸律师的观点旨在提醒人们避免滥用类推。笔者认为他的观点是有道理的，我们不能夸大类推的作用，不能把类推绝对化。不过，虽然类推不像演绎推理那么“严整”，但是在了解类比推理的特点的前提下，我们仍然可以使用类比推理。类推之间的相关性和可比性是有法可循的。类比推理并不必然是“可左可右的判断”，也不总是“可左可右的判断”，我们可以通过妥当的方法，尽量减少在类比推理中“可左可右”的情形。
（二）怎样避免“左右为难”：结果为准还是兼顾价值／正当性？
当我们运用类比推理进行类似案件判断时，有时确实会对待判案件是否与指导性案例或者先例相类似“左右为难”。这涉及到进行类似性判断的标准问题。黄维幸律师认为：“类推既是两案或两事之间共通政策的比附援引，平等原则没有适用的余地。类似事件如果有类比的余地，则常常不只因其类似，而是相同的政策或法律效果的考量。” 黄维幸律师的观点道出了结果考量的意义，但是，我们应当赋予结果与政策考量多大的分量？冯文生博士提出先例式参照的比对技术有诉讼争点的识别、裁判理由的解析和裁判结果的取舍这三个环节。冯博士认为：“一般以诉讼争点比对为转移，但如果裁判结果可能背离先例时，应当用区别技术，调整诉讼争点。”笔者以为冯博士有关先例式参照三个环节的观点十分有见地。只是当我们为了裁判结果而“用区别技术，调整诉讼争点”时，是否需要注意避免结果主义，避免工具主义地对待先例？
在类比推理时，结果考虑固然重要，但是也要兼顾价值和正当性，并以后者为准。麦考密克认为，司法决定不是通过它们由于案件疑难而无视法律、仅对当事人所产生的直接、即刻之影响被证成，“而是通过一种可接受的、涉及当前案件并因此可用于其他类似案件（从而满足类似案件类似处理之正义要求）之法律命题而被证成。”他认为：“在法律决策过程中，行为后果和结果只是在有限的范围内十分重要。”重要的是我们“所依据的是什么样的价值标准”？笔者认为，这里涉及到在类比推理和类似案件判断中两种不同的合理性标准，即工具合理性（结果合理性）标准与价值合理性标准。价值合理性而非工具合理性，应当在类似性判断中起着主导作用。因为工具合理性关注的是此时此地此案的了断，而价值合理性关注的是法律的价值、制定、实施法律的目的。在运用类比推理判断类似案件时，重视价值合理性意味着以下几点：
1. 在类比推理的过程中，对类比推理的妥当性起最终决定性作用的，是我们对价值合理性的理解和判断。公正等法律的价值是类似案件判断时所应坚持的基本价值，是判断类似案件的二阶理由。在有些情况下，作为公平的公正，一种形式公正，是必须的。正如阿玛蒂亚·森教授指出的：“就评价某个选择而言，可比性要求在评价其结果的时候，我们从一个维度看到所有相关结果的价值，以同一个尺度来衡量所有不同结果的重要性。”
2. 法律秩序是判断类似案件的理由的理由。在法治社会，人们到法院解决纠纷，是相信并希望法院依法办事。类比推理是为了寻找解决纠纷的理由。类比推理的某种结果考量是这种判断或推理的一阶理由，但是这种结果不能违反法律秩序，法律、法律的价值是可以反对、排除前述一阶理由的二阶理由。正如麦考密克教授所说：“法律秩序是划分对错的权威性秩序的核心部分。”
3. 类似性判断的后果应当符合法律和公正。正如麦考密克教授所说：法律和法律裁决决不是行为之原因。相反，它们是人们行为选择的依据。唯一能被人们视为法律裁决所实际必需的行为，在于义务的必要性而非因果关系的必要性。笔者以为，上述几点有助于我们从正当性与价值合理性的角度解决类比推理的妥当性问题。为了实现类比推理的妥当性，还需要考虑影响妥当进行类比推理的诸因素。
（三）影响妥当进行类比推理的因素
这里试图从推理主体、影响推理的客观因素、影响推理的道德与价值因素及规则四个方面讨论影响妥当进行类比推理的诸因素。
首先，推理主体，即法官及法律共同体的法律经验、法律知识素养和法律专业技能对于妥当进行类比推理和类似案件判断具有重要意义。美国哈佛大学法学院的Weinreb教授认为，并非认知能力本身，而是与之一起的经验和知识是有效类比的关键。他认为，类比推理的过程依靠对相似性的认识及根据人们的目的进行分类的能力。同时，运用类比推理进行类似案件判断不仅仅是个能力的问题，还涉及到人们的经验（不只是某个具体法官的个人经验）以及由于经验积累而形成的习惯。法官参照先例的心理原因就是相信自己、他人、其他法官先前的经验有助于我们解决当下的类似案件。正如印度哲学家、经济学家阿玛蒂亚·森所说：“当某个选择的缘由是我们头脑中已有的经验或习惯时，我们通常可以完全合理地采用这种选择，而不必去对每一个决定的理性加以思考。”这种知识和能力，是可以通过法律教育学习并提高的。Weinreb教授认为：法学院的“课堂讨论与后来的实践都是由类比推理进行的。这就是'像律师一样思考’的意思。”
其次，妥当的类比推理需要综合考虑多种客观因素。黄维幸律师指出了成立类推所必须考虑的诸项因素：先例发生次数的多寡，先例与本案相同特征的多少，结论与前提之间关连的强弱，相异点的多少，先例数量的多少，类推的特征与结论及比拟要有相关性。
再次，妥当的类比推理依靠待判案件与指导性案例在争议点方面相关的相似性，而价值判断、道德判断则对人们相关类似性的判断具有重要影响。迈克尔·穆尔指出，当代普通法系国家的法官遵循先例时所追求的价值主要是平等，而“平等所要求的并不是，在先前意见所描述的所有方面上都彼此类似的案件应当得到类似的处理；相反，平等所要求的是，在道德上相关的所有方面都彼此类似的案件应当得到类似的处理。”穆尔所说的是有道理的，人们可能对平等有不同的理解，常常有可能仁者见仁智者见智，所以一定要建立在一定的、共享的道德基础上。但是这种道德判断是发展的、流变的。哈特指出：“随着个人或社会的根本道德观的不同，相关的类似性和差异性的判准也经常有差别。”不过，虽然道德观是发展的、流变的，但法律价值却并非仁者见仁智者见智、没有客观性的。德国法学家阿列克西指出：“类推以某种价值评价为基础。为证立这种价值评价，在法律论辩中所有可能的论述都是许可的。”
最后，类比推理存在一定的章法，我们可以通过类比实践发现类比推理的某些规则并运用它帮助我们妥当进行类比推理和类似案件判断。哈佛大学法学院Weinreb教授认为：“一定有一个被比较的两个事物共同隶属并提供所有（通过观察类似性所标明、所隶属）成员共有尚存疑的进一步特点的一般性规则。”Weinreb教授并没有指出这种规则是什么，我们或者可以这样概况：所谓类比推理的某些规则，是那种融合了生活正义和规范正义（价值与法律）的一般性的认识，即事物的本质。
四、指导性案例的指导性何在及其实现的基本要求
根据中国法官适用指导性案例的实践，我们可以发现中国法官适用指导性案例的特点和经验、中国指导性案例的特点以及一些有待研究的问题。笔者在此，既作经验性描述和总结，也尝试针对争议和存在的问题进行某种规范研究，提出一些改进之道。
（一）来自指导性案例使用实践的启示
如果我们仔细研读上述适用指导性案例的那些案件的判决书，我们会发现一些非常具有启发意义的问题：
其一，法院根据指导性案例确定的法律解决方案审判案件。在崔开琴诉上海锦江汽车服务有限公司等机动车交通事故责任纠纷案中，在交通事故受害人的个人体质状况对损害后果的发生具有一定影响的情况下，在确定责任人的赔偿责任时应当怎样考虑受害人个人体质状况对损害后果的影响？指导性案例第24号的法律解决方案是不考虑受害人个人体质状况对损害后果的影响。崔案适用了该指导性案例：对受害人个人体质状况对损害后果的影响不予考虑。笔者借用达玛什卡教授所使用的术语，将本案法官对待指导性案例的态度概况为一种逻辑法条主义的态度，即把指导性案例作为一种类似于法条的标准，“照章办事”。
指导性案例在此案中的作用是什么？从引用指导性案例部分在判决书结构中的位置看，指导性案例是作为裁判理由而被引用的，但是在逻辑关系上，它其实是确定裁判结果的因素之一，又很像确定裁判结果的依据。或者我们可以这样说，有时，裁判理由与裁判依据并不是泾渭分明的。
其二，在崔开琴诉上海锦江汽车服务有限公司等机动车交通事故责任纠纷案等案件的判决书中，判决书援引指导性案例的裁判理由而不是裁判要点审判案件。
其三，与崔案相似，梅敏诉张德修等机动车交通事故责任纠纷案，也是参照指导性案例的法律解决方案。但与崔案有所区别的是，此案判决书引证指导性案例24号的裁判要点而不是裁判理由。此案的此种引证，不论是从判决书结构还是从逻辑关系看，都是把指导性案例作为裁判理由，说明为什么原告不应对特殊体质在伤残中存有参与度而自负相应责任。但有意思的是，此案除了引证了指导性案例24号的裁判要点之外，还对为什么原告不应对特殊体质在伤残中存有参与度而自负相应责任进行了更加细致、复杂的论证。那么这样作是必要的吗？如果是必要的话，为什么？
其四，与梅敏诉张德修等机动车交通事故责任纠纷案相似，在杨雅文诉王心水等道路交通事故损害赔偿纠纷案的判决书中，法院引用了指导性案例第2号的裁判要点。其裁判结论是，根据“一事不再理”的原则，不支持原告就同一事由起诉到本法院。
指导性案例第2号在此案的法律推理和判决书中起了什么样的作用？笔者以为，在这个案件中，指导性案例的裁判要点是作为法官推理中的判决依据发挥作用的，是判决的第二个依据，即作为个案规范，用来进一步说明“一事不再理”原则应当适用于本案；换一个角度看，也可以认为，该指导性案例中的裁判要点是一种说理理由—作为说明待判案件符合并应适用“一事不再理”原则的理由。此案判决书使用指导性案例的推理模式是纵向加强模式，指导性案例（的裁判要点）A证明“一事不再理”的原则B，进而得出判决结论C，简化成：A→B→C模式。
其五，在廖利强诉朱金亮等雇员损害赔偿纠纷案中，法院在论证本案争议焦点及在争议焦点上有争议的解决方案后，提及（广义）指导性案例作为解决争议的选项，但是在比对后因关键事实不同而得出两案不类似的结论，所以，没有支持原告的主张。在这里，指导性案例在法官的判决推理中所起到的作用不是判决依据，而是法官进行法律推理得出案件是否相似结论的前提，用来说明：待判案件与指导性案例不同。此案判决使用指导性案例的推理模式也是纵向加强模式，但其推理路径不同：以指导性案例A证明与待判案件D不同，然后而得出判决结论C。是A┐D→C模式。在这一点上与杨案不同。
上述中国指导性案例的实践启示我们：指导性案例往往是裁判说理的理由，但也有可能作为裁判依据；指导性案例的不同部分在案件裁判中可能具有不同的作用。那么，怎样从理论上认识指导性案例中裁判要点和裁判理由的作用？裁判说理的理由与裁判依据具有怎样的关联？怎样确定法院根据指导性案例的法律解决方案审判案件的性质？
（二）指导性案例指导性的多种形式
当法官需要引证指导性案例的时候，是应当引证裁判要点，还是应当引证裁判理由？笔者以为，根据上述中国法官适用指导性案例的实践，我们对上述问题不能得出一个二选一的、有明显正误之分的答案。对于法官在判决书是否只能引用指导性案例的裁判要点而不是裁判理由，我们似乎不宜作出硬性规定。
学者们在上述问题上的观点分歧与指导性案例本身具有的多种指导性形式相关。作为司法审判实践的辅助渊源和审判指导，它的指导性是多重的。在基本层面上，指导性案例为法官提供了作出审判决定的理由。但是，借用麦考密克教授使用的术语，它们有时是证成性理由，提供了证成的前提，例如在崔开琴诉上海锦江汽车服务有限公司等机动车交通事故责任纠纷案中；有时是解释性理由，例如杨雅文诉王心水等道路交通事故损害赔偿纠纷案和梅敏诉张德修等机动车交通事故责任纠纷案。
不仅指导性案例的指导性具有多重形式，而且法官引用指导性案例的理由也是多重的。韦伯认为：“在具体的个案里，命令之被执行，其动机可以是被支配者对命令之正当性的确信，可以是一种义务感，可以是来自恐惧，或者是'不假思索的习惯’，或者是企图为自己谋取利益。”汤文平教授经过研究后认为：在民法法系国家，“法官征引判例不过是寻求一些法教义学上的启示而已，所以一边是理论上要求结合事实提炼规范的警策，一边却是实务中追随判例要旨的惰性。”中国法官使用指导性案例的目的与汤文平教授所述民法法系国家的法官使用判例有些类似，郭琳佳法官就指出：中国法官对适用指导性案例的期待是：“提高效率和裁判认可度。”这可以看作是一部分中国法官使用指导性案例的工具主义动机。笔者在对崔案进行田野考察时体会到，法官适用指导性案例的动机是多重的，既为实现公正、也为按照最高法院在指导性案例中确定的统一尺度实现裁判的安全和法的安定性。当然，指导性案例的作用原本就具有多重性，这包括：提高裁判效率、提高裁判的司法权威性、实现法律秩序的安定性、维护社会公正等。
关于指导性案例在司法审判中的作用定位，学者们也有不同的观点。黄泽敏与张继成二位学者认为：裁判要点不仅应当作为判决理由被援引，而且应当具有判决理由中的排他性效力。他们给出了如此持论的外在依据、内在依据和目的性依据。而冯文生博士则认为：先例参照“属于法律诠释学意义的实践型指导。”参照先例虽然定位为裁判理由，但是“其本质是论证工具，而不可能是个案法律解释。”个案诉讼不解决填补漏洞等抽象解释的问题，只解决个案的法律适用问题；所以先例式参照不可能作为裁判的唯一依据，而只能作为三段论式法律适用的辅助手段而发挥作用，它只解决小前提的问题，而不解决大前提的问题。笔者以为，法院、法官在司法审判活动中进行法律解释是个日常活动，是法院实现立法目的必要的和必然的工作和职责。因此，意大利法学家卡佩莱蒂指出：“没有任何规范、法律或法典可能如此明确和完备，以致仅允许只有一种'正确的’解释。”
并且，在考察中国的情形时，我们还需要看到，法官所适用的狭义的指导性案例是经过最高人民法院审判委员会讨论通过由最高人民法院发布的，经过这个制度化程序，它们已经具有构成先例所需要的普遍性，其性质已经超出个案判决，成为一种个案规范，因此我们很难说它们只具有“个案诉讼”的性质。经过四年的实践，我们可以说，指导性案例就是具有中国特色的先例。凯尔森在讲到先例时指出：“所谓先例的性质就是这样获得一般规范的拘束力。只有在这一一般规范的基础上，才有可能确认其他案件和第一个案件是'类似的’，第一个案件的判决被认为是先例，因此，这些其他的案件都必须同样地判决。”陈兴良教授把指导性案例定性为“裁判规则”，冯文生博士则把指导性案例定位于个案规则，都是以不同方式肯定了指导性案例作为先例的属性。指导性案例第2号对“一事不再理”原则的解释就是一种个案解释，它指导了杨雅文诉王心水等道路交通事故损害赔偿纠纷案的审理以及有关的法理。即便是广义的指导性案例，经过法官的使用，其意义也已经实际超出个案诉讼，成为一种准个案规范，或者准先例。所谓准先例，就是它没有先例的名分，但是发挥先例的作用。例如在廖利强诉朱金亮等雇员损害赔偿纠纷案中法官所使用的案例。
我们在指导性案例作用上的不同观点可能源于我们对指导性案例性质的认识分歧。如果我们从“一般规范”或“裁判规则”的角度看待指导性案例，我们可能就不会有那么大的分歧。作为一般规范或裁判规范，它既可以在确立判决结论时作为正当性证明的理由，也可以成为审理案件的依据。在中国，我们即便承认指导性案例具有先例的属性，在法律渊源的层面上，它也只是一种辅助性的、非正式意义上的法律渊源。
根据我国法官目前使用指导性案例的实践，笔者以为，指导性案例的裁判理由与裁判要点都可以在法院的审判和判决书中使用；它们既可以作为裁判理由的组成部分、帮助法官进行法律推理，也可以在必要时作为审理案件的实质依据，指导法官审理案件。可以说，参照指导性案例审判类似案件是法律适用体系中的一个必要环节和阶段。下一步需要解决的问题是：怎样保证法院和法官在以上述方式适用和使用指导性案例时的正当性与合法性？
（三）可普遍化是对指导性案例使用的基本要求
笔者以为，法官对适用或使用指导性案例进行可普遍化论证是保证这种适用或使用正当性的基本要求。所谓对适用或使用指导性案例进行可普遍化论证，是说如果我们认为一个特定的针对某个案件争议适用指导性案例的判决是正当的，它就应当在所有基本具备该争议的同一特征或相同特征的情境中均为正当，亦即满足类似案件类似处理、一视同仁的正义要求。
那么，为什么要进行判决的普遍化？首先，判决的普遍化使判决建立在可把握、可感受的公正基础上，因而是法律推理内部证成的充分必要条件。正如印度学者森所说：“如果法官被看到是在作正确的判决，而不是搞砸一桩案子，司法一般而言是可以更加有效的。”可以说，必要的判决普遍化应当是适用指导性案例的正当性证明的一个基本过程和标准。
其次，在全面推进依法治国的大背景下，法院要想使自己对指导性案例的使用符合司法公正并为公众所理解，就有赖于判决可普遍化的实现。从中国的现实情况看，法官倾向于把判决书写得尽量简短。有些法官为了避免“言多语失”，也有意尽量把判决书写短。在“案结事了”、片面强调调解结案、片面追求“个案公正”（实体公正）的司法政策指导下，中国法官在审判实践中，可能顾不上或者常常牺牲掉判决的“普遍化”。然而，中国判决书的读者不仅是法院，还包括当事人、律师及公众。既然我们希望我们的判决得到顺利执行，希望我们的当事人和公众相信法院、相信法律、相信法治，希望法院具有公信力，那么判决书就是显示法院和法律秩序公平、公正的最佳证明。党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求“加强法律文书释法说理”，《人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》提出“推进裁判文书说理改革”，都表明法官在判决书中进行必要的、以判决的可普遍化为核心的正当性证明的必要性。可以说，对适用指导性案例进行普遍化的证明既是形式正义即平等的要求，也是法治的要求。
怎样做到判决的普遍化？判决普遍化很难有放之四海而皆准的一定之规。不过，我们可以提出实现判决普遍化必须满足的两个条件。首先，是合法。麦考密克教授指出：“一个理性的、追求普遍化的人的首要任务是服从与他人共享的法律体系。法官要在判决中证明它和有效确立的法律规则不矛盾，并且为既定的法律原则所支持。”其次，是符合逻辑。如果判决证成的推理模式是演绎推理，我们需要考虑麦考密克教授的建议：“摆在我们面前的所有事实是否都恰当地被划归在那些表明该规则之有效事实的谓词范围之内了呢？”如果判决证成的推理模式是类比推理，则要考虑本文前面所论到的类比推理和类似性判断的规则与标准。
德沃金的法律整全性和麦考密克的法律融贯性思想，对我们理解可普遍化原则的要求都具有启发意义。德沃金的法律整全性思想是一种法律解释主义的态度，从司法审判上看，它要求法官尽可能把法律作为一个整体来看待，即法律权利和义务由一个人格化的共同体所创制，对正义、公平作出具有融贯性的表达；麦考密克认为，融贯“对于一个成熟的法律制度来说，意指不同的规则只有联结在一起通盘考虑才'有意义’。”麦考密克的融贯性思想与德沃金的整全法思想并非完全相同，但是从着眼于法律整体精神的角度看，还是有很强的关联，他们的上述思想与德国法学家卡尔·施密特的法律秩序思维及另一位德国法学家考夫曼的“法律拟规范的生活事实的本质”思想有很大的一致性。这些思想的共同点，就是提示我们注意发现、并符合法律秩序的整体精神。这种整体精神有点像我们中医讲的经络，虽然目前还不能确证其实体，但却无法否认它的实存。从判决的可普遍化要求看，作为一种目标，法官应当证明本判决符合法律秩序的精神、价值和目的，判决与法律秩序是融贯的。在中国法官使用指导性案例的语境中，法官需要证明自己如此使用指导性案例是符合我国法律制度和法律的精神、价值和立法目的，此判决可以适用于所有类似案件。
（四）怎样看待指导性案例可能的错误？
一些中国学者由于担心指导性案例可能有错误，所以对适用指导性案例表示了很大的怀疑。我们从法官的指导性案例实践中发现，法官虽然认为指导性案例不令人满意，但是仍然适用。笔者在与上海市高级人民法院、第二中级人民法院和普陀区法院这三级法院的部分法官座谈时发现，在指导性案例第24号发布之前，法官在处理此类案件时，通常要求受害人作“自身疾病参与度”鉴定，然后根据鉴定结论确定责任人的赔偿比例。他们认为这种做法更为公平。部分法官认为，指导性案例第24号的解决方案并不令人满意。但是，自从该指导性案例发布以后，再有类似案件时，他们就一律按照该指导性案例审判，不再要求受害人作“自身疾病参与度”鉴定。这给予我们三点启示：
首先，尽管指导性案例可能会有某些不尽如人意的地方，但是由于它提供了解决某一类案件所需要的统一标准，可以带给人们形式正义和公平，在相应的实质公正（结果公正）常常充满争议、难以确定的情况下，适用指导性案例是必要的。在一些复杂的案件中，确定的标准显得尤为重要。印度哲学家阿玛蒂亚·森认为：即使是完全公正的法官，不受任何既得利益或个人喜好的左右，也很难在几个不同的理由之间作出判断。不同的法官最后可能会作出不同的决定，因为这些说法都有中立性的基础。在这种情况下，确立一定之规，并且不偏不倚地适用，注意行为过程的合理性，对于实现公正是一种现实的选择。
其次，中国法官使用指导性案例的方法与一些学者揭示的民法法系的法律思维特点具有相似性。胡克教授指出，民法法系的法律思维的特点之一，是“推理并非实质性的而是形式性的：判决的证成在于权威规则的适用。”有中国学者鉴于最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第七条规定“各级人民法院审判类似案件时应当参照”，因此认为案例指导制度“具有权威形式性”，“属于一种形式性的标准”。笔者在在一定意义上同意这种观点。
如果说指导性案例可能有错误的话，那么，立法、司法解释也都有可能存在错误，但是很少有学者认为由于法律或司法解释可能有错误而不适用。所以，不必对指导性案例的公正性与正确性有过于严格的要求。英国法学家拉兹认为：“法院能够做出具有约束力的裁决这一事实并不意味着它不会犯错。它意味着，即使法院裁决有误，也仍然具有约束力。”从法院的角度说，“由于遵守规则，我以一种更小的恶避免了更大的代价，所以我应当遵守规则。”
再次，我们需要在（实质）公正与法的安定之间取得平衡。德国法学家拉德布鲁赫认为法律服务于一定的法律理念；正义、合目的性与法的安定性是法律理念的三个组成部分。这三个组成部分彼此互相需要同时也互相矛盾。法律的“第一大任务是所有人共同认可的法的安定性，也就是秩序与安宁。”而正义与法的安定性是普世的法律理念的基本成分。狭义的指导性案例的功能之一，是实现法的安定与社会关系的稳定；当然，在统一法律适用标准的意义上，对于实现正义、合目的性也都是有积极意义的。拉兹认为，如果不是一桩暴行，即便错误地接受了上司的权威，“按照权威的本质，”他也是对的。普陀区法院审判与指导性案例24号类似的案件时参照该指导性案例，既是合法的服从权威，也符合法的安定性要求，又满足了形式公正的需要。法官们说：“在（判决的）正确与公正之间，选择正确”。笔者赞同法官的这种态度。我们不必因噎废食，由于指导性案例可能的错误而否定案例指导制度。
五、从隐形使用看案例指导制度
在上海市酒类专卖管理局因酒类行政处罚不服上海市长宁区人民法院行政判决、向上海市第一中级人民法院提起上诉案中，审案法院隐性地使用了指导性案例，即法官实际上参照了指导性案例第6号，但是从判决书中看不出来。虽然法官隐性使用指导性案例有诸多可以理解的原因，但是，有更多、更强的理由要求变法官隐性使用指导性案例为明示使用。这些理由是：
首先，在需要适用指导性案例的地方明示适用指导性案例有助于完善我国以法治为原则的法律制度。法治与形式公正有着内在的联系。指导性案例在实现形式公正与形式法治方面的作用都具有积极的意义。拉兹认为：通过合意的仲裁、调解等类似方式对纠纷做出权威性解决的方式无疑是好的，是十分重要的纠纷解决方式；但是相比之下，那种“提供了解决纠纷的体系性的和制度化的方法的规范体系”更为重要。我国的案例指导制度实际上是我国司法制度中“制度化的方法的规范体系”的一个必要组成部分。只有明示使用，其作为制度化的方法的作用才能充分发挥出来。意大利法学家萨科在痛斥当年德国国家社会主义党派政治对当时德国政治法律生活的破坏时指出，它带来了两种为人们所深恶痛绝的后果：法律实证主义和反形式主义。国家社会主义理论力图“将权力从法律形式主义的束缚中解放出来；政党政治意愿的贯彻实施可以不需经过宪法规定的法律程序。”笔者以为，必要的法律形式主义是把权力关进法律制度笼子的必要建材。明示引用指导性案例是在司法领域贯彻法治原则的必然要求。
其次，在需要适用指导性案例的地方明示适用指导性案例有助于实现法学理论工作者与法律实务工作者在迈向法治与公正之路的良性互动。意大利法学家卡佩莱蒂认为：“在法院中存在一种独特的组合：一方面是他所谓一种学究式的'隔离’—这对解决一个社会恒久的价值至关重要，另一方面接触现实案件的血肉……这种独特的组合事实上也是司法职能独一无二的潜在力量之源泉。”法官以其独立、专业服务于民主、民生。但是，法官在运用类比推理进行类似案件时，确实有可能发生黄维幸先生所批评的情形，作一种“可左可右的判断”。明示引用指导性案例，可以发挥法律共同体和法学理论工作者的作用，保障、帮助法官避免指导性案例使用的任意性、盲目性，“借以实现法律判决能够摆脱政治修辞与形而上学理论的不确定性”，保证法律的确定性。
再次，明示引用指导性案例有助于实现法官、法学工作者与社会公众的结合。“从属法律秩序的人参与立法，是民主制不同于专制的特征，在后一制度中，国民被排斥于立法之外，并无政治权利。”在此，我们借用凯尔森的理论，对立法作广义的理解。如果国务院及其部委制定行政法规规章、最高法院制定司法解释都是立法的话，法学工作者和社会公众对这种活动积极参与，发表意见，不仅是民主制的特征，也是现代法治区别于人治的特征。学者和公众根据宪法和法律、法律的价值与立法目的对使用指导性案例的实践进行分析、评判法官的指导性案例实践，会有助于指导性案例实践和案例指导制度在法治的轨道上良性发展。
最后，明示引用指导性案例有助于保持指导性案例的开放性，有助于我国案例指导制度在法律环球化的背景下健康发展。指导性案例虽然是一种非正式意义上的法律渊源，但是案例指导制度却是现代中国法律体系的一个必不可少的组成部分。案例指导制度一方面“是贯彻党的十七大部署的司法改革举措而诞生的新事物”。另一方面，指导性案例的实践与案例指导制度又是作为中国法制现代化与全球法律化的一种表现而出现在历史舞台上的。从世界范围来说，我国的司法改革乃至建设法治中国的努力都有其历史必然性。桑托斯指出：由于司法机关在国家权力体系中的特殊地位，它处于两难境地，“它可以独立行动，但却没有权力去执行，法院积极能动主义所作出的承诺可能很快就超出他们所能为的范围。当这种情况发生时，法院就不再是解决问题的一部分，确切地说，变成问题的一部分了。”于是，人们就需要进行司法改革。桑托斯的观点虽然针对的是西方福利国家司法机关的状况和司法改革所面临的问题，但是这些论述也未尝不是我国目前司法改革发展的一种侧影。指导性案例及案例指导制度在中国的发展，确实是应因着通过统一司法实现国家对社会管理的需要而出现的。它既是根据本国经验、又是借鉴普通法系和民法法系国家的判例制度而创立的有中国特色司法制度，在一定意义上说，它是随着我国改革开放、司法改革而发展起来的，它的起源与样态既有中国传统，也确实带有一定的外源性。实践表明，案例指导制度在建设法治中国的进程中具有很大的积极意义和很强的生命力。我们在强调中国国情、中国经验、“法治的本土资源”时，对于兼具中国传统和外国经验的制度创新也要给予足够的重视和宽容。明示引用，有助于指导性案例在法律环球化时代与法学界和社会各界保持一种良性的互动。
为了鼓励并保护法官明示使用指导性案例，需要在制度上落实审判独立，解除法官在使用指导性案例上的后顾之忧，避免法官在审判工作中畏首畏尾，不敢对指导性案例的适用进行必要的说明或论证。在案例指导制度的完善与发展方面，我们需要有一种发展的眼光和一种更开阔的视角，需要采取一些制度性的措施鼓励法官明示使用指导性案例，呵护法官明示适用指导性案例的积极性。只有这样，我国的案例指导制度才会在全面推进依法治国的大趋势下不断健康发展。