戴志荣|在建工程抵押登记的思考
作者单位：溧阳市不动产登记交易中心
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某工业企业的宗地已办理建设用地使用权的抵押登记，该宗地上房屋正在建造之中，申请人需将该在建工程融资，在申请办理不动产登记时，是按在建建筑物的抵押首次登记办理呢，还是按建设用地使用权的抵押变更登记呢？按习惯思维操作，一般给其办理在建建筑物的抵押首次登记。但笔者认为，在建工程是尚在建造中的房屋，是变化过程中的物，不动产作为一个整体，在建工程房屋建筑物为土地的附着物，土地因附着物变化而使其价值发生变化，所以，宗地上增加在建工程应办理抵押权变更登记较为合理。下面笔者就从以下几个方面论述为何办理抵押权变更登记，以及办理中还需要注意哪些事项：
一、在建工程抵押登记的历史
1997年，原建设部《城市房地产抵押管理办法》（以下简称《抵押管理办法》）首次提出在建工程抵押的概念，明确在建工程是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，而为偿还贷款进行的担保。由此可见，将在建工程作为抵押物时，首先是抵押人不能作为第三人为他人进行担保，其次不能为其他性质的债权进行担保，而只能为取得在建工程继续建造资金的贷款担保。
2007年《物权法》规定了“正在建造的建筑物”可以设定抵押，理论界有人认为，此举不应该再加以限制。但此时房屋登记与土地登记仍然分开登记，建设部立法的本意，是使在建工程能通过抵押获得继续建造的资金，减少烂尾楼的出现，从而保障购买消费者利益等。如果以在建工程为第三人抵押，反而会增加烂尾楼的生成。作为当时的房屋登记机构，还是按《抵押管理办法》的这一规定办理。
2008年建设部《房屋登记办法》将抵押登记分为一般抵押登记、最高额抵押登记以及在建工程抵押。按这种区分，一般抵押登记和最高额抵押登记是按担保的债权是否特定来区分的，而在建工程抵押是以抵押的标的物来区分的。由于当时房屋登记是单独登记，与土地使用权是分开登记的，因而在建工程也只能按在建工程抵押登记来办理。
不动产统一登记后，由于历史惯性，各地登记机构对在建工程抵押的把握仍然尺度不一，有的登记机构审查内容较多较为严格，而有的登记机构审核较为宽松。
二、在建工程抵押的类型及审查内容
1、土地使用权抵押视同地上建筑物一并抵押
《物权法》规定，以建筑物单独抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权视为一并抵押；以建设用地使用权单独抵押的，该土地上的建筑物视为一并抵押。
以上案例中的工业用地一般为独立基本单元，有其独立基本单元编号，不管其上建造多少房屋建筑物、附着物，其独立基本单元的性质不会因此而改变。因些，在该宗地上建造房屋只是该宗地标的物的价值量发生变化，该宗地的基本单元并未变化。
若该宗地已办理纯土地使用权的抵押登记，其宗地又正进行建设，即可办理因标的物价值量改变而导致抵押物价值变化的抵押权变更登记，若抵押物增值部分抵押给不同抵押权人，也只需办理第二顺位的土地使用权抵押登记。如果建设完成，因标的物物权发生变化，建设用地使用权及房屋所有权变更登记导致抵押权变更的，这两种变更登记可以一并办理。
从以上分析，这一过程中，应始终把建筑物作为土地的附着物，无需考虑在建工程抵押这种抵押登记类型。
2、审查在建工程抵押款用途等的必要性
原建设部《抵押管理办法》中明确，在建工程是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，而为偿还贷款进行的担保。目的是使该项目顺利完工，若使贷款应用于该项目继续建造资金可能也有些绝对。比如，建设单位有A、B两个建设项目，为了更好使两个项目都顺利完工，企业计划集中力量先将A项目完工，并将A项目出售后的款项再用于B项目，这样就有可能先将B项目的贷款用于A项目完全也是合理的。
因此，登记机构无需审查在建工程贷款用途及抵押双方主体等：
一是贷款是企业自主的经营需要，企业在民事活动中复杂的各种民事法律关系均为民事行为，其由民事主体承担相应民事责任；
二是《物权法》规定了“正在建造的建筑物”可以设定抵押，此举不应再加以限制，登记机构只需根据法律规定依法行政；
三是贷款用途用于该项目继续建造资金与项目完工也没有必然联系，购房消费者权益可以让购房者选择申请预售资金监管，也可以通过明确告知抵押担保情况及通过预告登记等方式来实现保障。
3、开发商在建工程办理抵押的注意事项
开发商开发用地已办理土地使用权抵押登记的，按理也应遵循“土地使用权抵押视同地上建筑物一并抵押”这一原则。但与上述工业用地不同，工业用地一般为独立基本单元，有其独立基本单元编号，而开发用地在办理土地抵押时一般以一件来登记的，但地块竣工时即变更为多个独立基本单元，恰恰其中可能有些基本单元办理预告登记等情况，因而比工业用地独立宗用地较为复杂。
如图，某开发商取得C地块的建设用地使用权，地块已办理建设用地使用权抵押登记，地块开发一幢五层房屋（以一幢为例，共15户），当房屋建造至三层时，开发商准备申请三层房屋的在建工程抵押登记，其中有4户（202、302、402、502）已办理预售预告，住户准备办理预告登记。开发商申请办理在建工程抵押，不动产登记机构应注意哪些事项：
（1）该登记仍可理解为建设用地使用权变更登记，土地使用权由原来一个基本单元变更为多个基本单元（15户即15个基本单元），土地使用权抵押由原来一个基本单元整体抵押变更为多个基本单元抵押，只是考虑在建部分（一至三层）基本单元的抵押物价值应考虑其投入。
（2）土地使用权由原来一个基本单元变更为多个基本单元，实际上是整个共用宗地的拆分，由于房屋尚未建造完成，宗地实际未真正拆分不动产物。申请人只需提供虚拟楼盘表、预测绘数据，并由此生成虚拟权籍调查数据。
（3）从在建工程抵押登记与预告登记的关系来分析，在建工程这一尚在建造房屋的物权并未成立，预告登记也是为保障将来取得物权，因而容易将在建工程抵押登记与预告登记混淆。
若将在建工程抵押登记的看成土地使用权抵押的变更登记，那么在建工程抵押登记与预告登记的区别也就显而易见了。
（4）在建工程抵押既可以幢为基本单元，也可以套、层、间作为基本单元办理。但为保障购房人预告登记的权利，建议以套、层、间作为基本单元提供预测绘数据并办理相应在建工程抵押登记，在办理登记时，一般应将已办理预告登记的基本单元（图中4户）予以扣除。
另外，只要经抵押权人同意，抵押后不动产单元也可设立预告登记。
（5）根据《不动产登记暂行条例》的规定，在建建筑物抵押权登记的，不动产登记机构可以对申请登记的不动产进行实地查看。若抵押双方当事人确认在建建筑物坐落及其建造等情况，并经有权部门确认，登记机构可以不到现场查看。
有人认为，到现场查看在建工程需要到达一定形象进度才能办理抵押，这是没有依据的。笔者认为，只要当事人认为抵押标的物的价值发生增值变化，直至在建工程完工后，均可办理抵押变更登记。
4、在建工程是否转本登记
根据《不动产登记暂行条例实施细则》的规定，在建建筑物竣工，办理建筑物所有权首次登记时，当事人应当申请将在建建筑物抵押权登记转为建筑物抵押权登记。但如果理解宗地上增加在建工程为土地使用权抵押权变更登记的话，当在建工程建造完成，可以再次办理抵押权变更登记，不过，这次抵押权变更登记可与房屋建造完成的不动作变更登记一并办理。
三、总结
综上所述，在土地上建造房屋，建造物为土地附着物，土地附着物的多少只是调整土地这一物的价值。对于这样的在建工程抵押，我们可以理解为土地使用权抵押变更登记。在具体工作中，不动产登记机构无需查验在建工程继续建造资金的贷款有途，也无需要查验其是否为第三人担保。但若是房地产开发企业的在建工程抵押，我们需根据不动产基本单元考虑预测绘数据，厘清各种关系，确保权利人利益。