吕双全：情事变更原则的法律效果

2020-04-07 07:35:01  来源：《法学》2019年第11期  作者：吕双全 

　　一、合同变更效果的缘起与存废之争

　　（一）缘起：拉伦茨的合同变更论

　　在拉伦茨之前，学者大多是在意思表示领域或类似视域下探讨情事变更原则的适用效果，因此仅存单一的合同解除效果。拉伦茨就此进行了批评并提出了“均衡之正义”理念：当事人基于私法自治约定合意内容，若想为贯彻合意内容寻求法秩序的帮助，则必须将该合意置于“均衡之正义”等“社会性理念”之下。基于该理念，在双务合同中，当事人应遵循客观等价原则。在情事发生显著变动的场合，法官可以将“诚实的”当事人可能缔结的内容解释到合同内容中，从而实现合同变更。但是，为减少法官对合同内容的干预，法官仅能对具体的合同内容作出认定，而不能形成某种合同内容。

　　（二）合同变更的存废之争

　　合同变更的优先适用能够尽可能保留合同，但其具体适用往往面临困境。为消除法官在合同变更中自由裁量的肆意性，日本在债法修改过程中排除了合同变更这一法律效果，主要理由有三：一是合同变更效果会导致法官过度介入合同双方当事人的私法自治；二是法官裁决变更合同的标准不明确，变更范围广泛、内容模糊；三是法官的专业能力有限。

　　从立法论的角度出发，我国民法典编纂仍应保留合同变更，作为适用情事变更原则的法律效果之一。首先，虽然限制法官的合同变更权限已成为大陆法系相关学说理论发展的潮流，但仍未达到排除合同变更的程度。其次，与日本的法律体系不同，我国的特别法中并未体现情事变更原则，在一般情事变更原则下赋予合同变更的效果相较之下更为必要。再次，合同变更已为我国法律体系及法律共同体所接受，在立法中承认这一法律效果更符合我国实际。最后，对合同变更裁量肆意性的隐忧可以通过限制法官合同变更权限得以消除。因此，目前《民法典合同编（草案）》（下称《合同编草案》）继续将合同变更作为情事变更原则法律效果之一的做法值得肯定。

　　二、再交涉义务与法官合同变更权限的限制

　　（一）再交涉义务的正当性与违反之后果

　　为应对复杂的合同变更问题，霍恩提出再交涉义务概念。即法官并非依照法律规定变更合同，而是使当事人通过相互交涉自主地达成合同变更。其正当性除能够应对复杂变更问题的需要之外，还体现在通过促进当事人的合意减轻法院处理如此复杂课题的负担，以及更为尊重当事人的意思自治。奈勒对这一观点加以完善并为德国主流学说所接受。其认为当事人通过再交涉将更有效率，也更能妥善解决合同变更问题。从过程性的角度来讲，还可以实现当事人对公平性结论的满足；维持当事人相互间的良好关系；避免在诉讼中公开机密情报；节约时间成本和手续成本。在我国，学说一般均承认再交涉义务的效力，《合同编草案》对此也予承认。

　　再交涉义务的必要性体现在合同变更问题的复杂性之上，其合理性则体现在其本身的合目的性之上。情事变更原则与不可抗力等制度不同，并不仅限于将当事人从当初的契约内容中解放出来，还体现在维持契约关系的存续性之上。再交涉义务可以解释为实现该种存续性所产生的合目的的附随义务。

　　在我国民法学界，多数观点认为违反再交涉义务仅应承担损害赔偿责任。但是，损害赔偿模式下，违反再交涉义务的损害赔偿范围较为狭窄，赋予一方当事人损害赔偿请求权也未必能够实现督促当事人再交涉的目的。而且，损害赔偿额也很难确定。再交涉义务是当事人为达成合同变更目的的一种方法。日本法的经验可资借鉴：如果享有合同调整和解除权限的一方当事人违反再交涉义务，则会丧失主张合同调整和解除的权利；如果不享有合同调整和解除权限的当事人违反该义务，则会丧失提出合同调整方案以及针对对方的调整请求解除合同的权利。该种尝试将违反义务的后果扩大至情事变更原则适用的整个领域，从而更具有可行性。

　　（二）对法官合同变更权限的进一步限制

　　在通过再交涉已无法实现合同变更之时，法官始有介入双方当事人之间合同的必要。为了限制法官对当事人意思自治的过分介入，有必要经由其他方法进一步限制法官的合同变更权限。

　　按照从变更内容着手进行限制的观点，应通过类型化的方式确定每一类情事变更事例下当事人的风险分配，进而依据该风险分配确定合同变更的内容。针对风险分配，科勒提出抽象的支配可能性原理、吸收原理和分工引诱原理。而事实上，适用于情事变更原则的只有分工引诱原理，即在完全无法预见或者当事人对风险的支配和吸收可能性相同的情况下，由将合同相对方拉入合同之人承担责任。但该原理在双方当事人均能够从合同中获得利益的情况下也无法作为决定性标准。而且，仅由一方当事人承担全部风险，与实践中的众多折中做法存在冲突。

　　按照从变更程序着手进行限制的观点，合同变更仅在法官认定变更内容合理的场合下才能适用，对情事变更的救济原则上是行使合同解除请求权。从我国相关实证法与理论实务来看，限制合同变更程序更符合实际。首先，在风险分配原理中，对于合同变更标准的类型化认定很难实现。其次，对合同变更程序的限制通过再交涉义务的应用更易于实现。最后，对程序的限制不仅能够最大程度地限制法官对合同的介入，而且能够促使当事人提供对双方而言更为合理的变更方案。就法官的能力和作用而言，仅仅判断当事人所主张变更的合同内容是否合理，具有充分的可行性。

　　此外，《合同法司法解释二》第26条和《合同编草案》的一审稿、二审稿均规定，人民法院应当确定变更或者解除合同。从解释论看，仅赋予法官确定当事人的合同变更方案是否合理的权限，不仅不会与实证法相违背，甚至相较于由法官自行确定合同变更内容更符合实证法的立法本意。近年来，这一做法已逐渐为我国的审判实务接受。

　　三、合同解除的原则性救济地位

　　我国学界通说认为，在情事变更制度中，只有当合同变更无益或不可能时才考虑解除合同。合同变更是原则性效果，而合同解除是例外。然而，以合同变更为主的做法与法官具有合同变更权限密切相关。从我国的审判现状来看，该种模式正是导致法官滥用权限、肆意变更合同的根源所在。

　　同时，情事变更下的合同解除作为因不可抗力解除合同的延长线，更能为传统合同法所接受。在发展趋势上，情事变更下合同解除的效果也正与法定解除趋近。在限制法官自由裁量权的合同变更模式下，合同变更的适用被进一步限制。相较于合同变更，合同解除才是情事变更的主要救济方式。我国实证法一直采用“变更或解除合同”的用语，并未提及两者之间的适用顺序，这为该问题的多种解释路径提供了可能。需要强调的是，确定合同解除作为主要救济方式的地位，目的仅是为了限制合同变更的适用，并不影响合同变更作为情事变更原则适用的一般性效果。

　　四、结语

　　综上所述，建议在保留情事变更适用要件的前提下，对《合同编草案》的相关条款作如下修改：“合同成立后，订立合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以请求与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以提出变更方案请求人民法院或者仲裁机构变更合同或者解除合同，但不履行该协商义务的当事人除外。当事人请求变更合同时，人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，仅能在认为当事人的变更方案合理的基础上，依据方案变更合同。”

　责任编辑: 马毓晨