【刑事实务】盗窃与诈骗交织型财产犯罪实务研究
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律师手记：无罪辩护
作者：朱明勇
近年来，盗窃与诈骗交织型犯罪，不仅愈发常见，关于其定性问题，也最具争议。盗窃与诈骗交织型案件中，行为人实施的侵犯财产的行为，不仅具有欺诈性，也具有窃取性，盗窃与诈骗相互交织，其究竟构成盗窃罪还是诈骗罪，成为司法审判的难点。诈骗罪与盗窃罪的数额较大、巨大、特别巨大认定标准不同，严重影响当事人的量刑，准确区分二罪，亦是辩护律师维护当事人权益职责所在。
一、典型案例之界定争议
本文从中国裁判文书网检索盗窃与诈骗交织型财产犯罪案例，选取其中具有代表性、争议性的典型案例。对于行为方式相同或类似的案件，不仅检察院与法院对于案件的定性不同，不同法院对于类案的定性也大相径庭，即使不同法院对类案的定性相同，但裁判理由亦有偏差。
（一）行为人窃回自己质押车辆
案例1：检察院指控构成诈骗罪，法院判决认定犯盗窃罪（刑事判决书(2019)苏0412刑初1329号）
王某、贾某经事先预谋，贾某将车辆质押给吴某借款13500元，后王某持备用钥匙跟随被害人，再乘机偷回质押车辆。
案例2：检察院指控构成诈骗罪，法院判决认定犯诈骗罪（刑事裁定书(2018)苏04刑终364号）
朱某等人以质押汽车的方式向被害人借款，拿到借款后朱某等人再根据事先安装的车载GPS定位系统等方法找到抵押车辆并开走。
（二）行为人出售“假”停车卡
案例3：法院以诈骗罪判处，被害人系物业公司（刑事判决书(2017)沪0115刑初1708号）
刘某通过技术破解的方法，复制停车卡，篡改和增加停车卡内使用期限、余额数据的方式制作并向多人出售了假停车卡。
案例4：法院以诈骗罪判处，被害人系业主（刑事判决书(2019)辽0211刑初802号）
李某通过他人复制小区地下车库停车卡，通过微信，以小区物业等名义出售给业主刘某等人。
案例5：法院以盗窃罪判处，被害人系物业公司（刑事判决书(2019)沪0101刑初1028号）
肖某在百货停车场工作期间，利用交通卡或从网上购买的空白IC卡，私自制作数十张停车卡，并对外兜售。
（三）偷换商户收款二维码
案例6：检察院指控构成盗窃罪，法院判决认定犯盗窃罪（刑事判决书(2018)冀1024刑初122号）
钟某某等人在农贸批发市场副食店内，利用自制的二维码将副食店内墙上的微信收款二维码覆盖，被盗人民币2470元。
案例7：检察院指控构成盗窃罪，法院判决认定犯诈骗罪（刑事裁定书(2019)闽09刑终263号）
李某在酒店、网吧、烤鱼店支付宝收款二维码上覆盖其本人或由其实际控制的以他人名义申请的支付宝收款二维码，从而获取顾客通过支付宝扫码支付给酒店或商家的钱款7792元。
二、典型案例之实证分析
（一）行为人窃回自己已质押车辆
1.案例1王某案，法院改变检察院指控以盗窃罪判处的理由：首先，王某等人事先即预谋以车辆质押的方式向他人借款，再采用跟随被害人，趁其不注意将质押的车辆窃回的行为，从而达到非法占有质押款的目的。其次，被害人与贾某之间已经达成质押借款的约定，贾某亦按约定将车辆钥匙交付被害人，被害人即取得该车辆的占有权，并负有保管的义务。
2. 案例2朱某案，法院判决认为朱某等人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，诈骗他人财物，符合诈骗罪构成要件。
本文认为应当以盗窃罪判处，理由如下：一方面，行为人虽然隐瞒了签订质押合同设立质权的真实意思（质押后窃回），但其客观行为并不侵犯被害人的合法权益，不具有法益侵害性。双方之间民事法律关系，并不探究行为人内心真意，而是依据双方表示行为设立，双方质押合同成立且生效，质押权依法设立；另一方面，被害人损失的直接原因是行为人的窃取行为，行为人将质押车辆窃回，质权具有从属性，质权因质押物的毁损灭失而归于消灭，被害人的财产性权益受损。
（二）行为人出售“假”停车卡
1.案例3刘某案，法院判决认为刘某以非法占有为目的，采用技术软件复制停车卡，篡改和增加停车卡内使用期限、余额数据等方法，多地多次骗取物业单位钱财，符合诈骗罪犯罪构成。
2.案例4李某案，法院判决认为李某诈骗他人财物，符合诈骗罪犯罪构成。
3.案例5肖某案，法院判决认为肖某以非法占有为目的，盗窃他人财物，符合盗窃罪犯罪构成。
本文认为应当以诈骗罪判处，被骗人是业主，被害人是物业公司，理由如下：第一，物业公司不是被骗人、处分人，物业公司没有基于认识错误将业主的钱财处分给行为人，更没有基于认识错误将车位租金请求权处分给行为人，物业公司只是基于认识错误将泊车权处分给业主。第二，业主不是被害人，物业公司是被害人，根据实质的个别财产损失说理论，诈骗罪是个别财产犯罪，要求具有实质上的财产损失，即如果被害人基于受欺骗陷入认识错误而处分财物，但交付财物达到了交易目的，就不存在财产损失[1]。业主购买“假”停车卡，但其交付资金达到了泊车的目的（实际上业主根据购买的“假”停车卡进行了泊车），因此业主不是被害人，被害人只有物业公司，物业公司受到了实际损失。第三，针对泊车权而言，并不是违反物业公司的意志转移给业主占有，而是基于认识错误转移给业主占有；针对业主钱财而言，不是违反业主意志转移给行为人占有，而是基于认识错误转移给行为人占有，因此不成立盗窃。
1.案例6钟某某案，法院判决认为钟某某等人盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。
2.案例7李某案，法院判决认为李某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，检察院指控盗窃罪名不当。
本文认为应当以诈骗罪判处，被害人是顾客（当下顾客在使用扫描二维码付款时，商户一是会即时获得收款信息反馈，二是会查验顾客支付信息，如果收款不能获得确认，商户不会放任顾客带走商品，最终损失为顾客），理由如下：第一，行为人偷换商户收款二维码的行为使顾客产生了错误认识。第二，顾客基于错误认识处分了自己的钱款，顾客在扫描二维码支付钱款时具有处分意识，即认识到自己处分的对象是自己账户内的金额。第三，顾客受到了损失，行为人取得钱款，受损与钱款具有一致性。
盗窃与诈骗交织型犯罪认定难点在于判定行为人取得财物的方式，盗窃罪与诈骗罪作为转移占有型财产犯罪，其行为方式不同，前者是夺取型犯罪，后者是交付型犯罪，夺取型犯罪完全违背对方意志取得财物，交付型犯罪基于对方瑕疵意思取得财产的犯罪，是被害人“自愿”交付（处分）财产。具体而言，盗窃罪是违背被害人意志非暴力方式取得财产，诈骗罪是基于被害人瑕疵意思取得财产。诈骗罪的行为结构是，实施欺骗行为→使被害人（或被骗人）陷入错误认识或维持错误认识→被害人（或被骗人）基于认识错误而处分财产→行为人取得财产→被害人遭受财产损失[2]。
盗窃与诈骗交织型犯罪中，行为人既有诈骗成分，也有窃取成分，骗中有窃，盗中有欺。区分盗窃罪诈骗罪，关键在于判断行为人取得财产的方式，即甄别被害人（或被骗人）对财产有无处分行为。处分行为要求具有处分权限的被害人（或被骗人）主观上具有处分意思客观上转移占有，即主观上认识到自己占有的财产转移给他人，客观上实施了转移占有行为。
普通诈骗犯罪中，被害人与被骗人是同一个人，如果被害人与被骗人不是同一个人，则构成特殊诈骗——三角诈骗。传统三角诈骗犯罪中，被骗人对被害人财产具有处分权限或地位，行为人对被骗人实施了欺骗行为，被骗人基于认识错误处分了被害人财产，行为人取得财产，被害人因此受有损失。而新型三角诈骗中，被骗人处分了自己的财产，被害人因此受有损失。成立新型三角诈骗需具备以下条件：被骗人具有向被害人转移财产的义务，并以履行义务为目的，按照被害人指示的方式或者以法律、交易习惯认可的方式处分自己的财产，虽然存在认识错误却不存在民法上的过错，但被害人没有获得财产，并丧失了要求被骗人再次处分自己财产的民事权利。[3]例如，在行为人出售“假”停车卡案例中，特别是行为人具有表见代表、表见代理的情形下，成立新型三角诈骗，被骗人（业主）基于认识错误处分自己财产的行为，给被害人（物业公司）造成了损失（车位租金请求权）。
如果被骗人处分被害人的财产时不具有处分权限或地位，则成立盗窃罪（盗窃的间接正犯），被骗人是行为人取得被害人财产的工具。
盗窃与诈骗交织型犯罪应当从行为损失结果分析入手，之后分析造成损失的直接原因，如果损失是由被骗人的处分行为造成，则根据被骗人与被害人是否一致判定构成诈骗、三角诈骗或新型三角诈骗；如果损失结果不是因被骗人的处分行为而造成，则根据无处分行为的原因判定成立盗窃或盗窃间接正犯。见下图：
注：
[1]参见张明楷：《论诈骗罪中的财产损失》，《中国法学》2005年第5期；
[2]参见柏浪涛：《论诈骗罪中的处分意识》，《东方法学》2017年第2期；
[3]参见张明楷：《三角诈骗类型》，《法学评论》2017年第1期。