2020年法考主观题:民法民诉篇（包括参考答案）

2020法考主观题【民法&民诉】回忆版真题及参考答案

法考助手 今天

20法考主观题民法 民诉真题

（精准回忆版）

案情

西上市东河区的甲公司有股东自然人A和B,公司名下在南下市北山区有一地块的土地使用权,该地块正在准备拆迁。

东下市西河区的乙公司是北上市南海区明达公司的全资子公司,主营房地产业务。A和B以个人的名义找到乙公司,与乙公司协商, A和B以该地块的使用权出资,设立承接该开发的项目公司,达成《协议》约定:

①以乙公司为项目运营的商事载体;

②AB不涉及乙公司管理事务,包括投资、以土地使用权设定质押等；

③AB可以分得40%(各20%)的房产;

④AB分得房产后,即应无偿转回乙公司名下;

⑤如因履行协议过程中发生争议,由被告所在地法院管辖。

协议签订后,对股权进行了变更,并根据股权的调整进行了工商变更登记。

乙公司将该土地使用权抵押给了丙公司,融资租赁2台铲车。为获得更多融资款,乙公司将公司动产向丁公司设定了动产浮动抵押,并办理了登记,为实现担保物权,丁公司要求乙公司提供担保,乙公司找来了自然人C和D为提供连带保证。后在经营过程中,乙公司将2台铲车卖给了自然入E,并获得1950万元货款。后因为铲车的质量问题和设计缺陷, E一直与乙公司交涉未果。

乙公司为体现自己落实《民法典》中的营利法人社会责任,承诺每年向“青少年成长基金”捐款1000万元,并在媒体上宣传。

为获取更多融资款又与戊信托商签订协议,由担保人子和抵押人丑(以其价值1500万元的房子抵押,已办理抵押登记)提供担保,但子和丑并不知道对方的存在。

楼盘建成之后,乙公司陆续对外销售了大概15%的房屋。自然人F购买房屋后发现房屋的面积、容积率、配套设施均与宣传有很大差距。

A和B发现乙公司大规模融资,又迅速对外销售房产产生怀疑。向法院起诉乙公司违约,后在诉讼中撤回起诉。后乙公司经营不佳,A和B申请将乙公司进行重整,要求乙公司给予约定的40%的房款。

问题

1.甲公司的债权人能否直接要求A、B承担连带责任？

2.A.B起诉乙公司要求其交付40%的房屋,由哪个(些)法院管辖?

3.A、B可否要求撤销乙公司的卖房合同？

4.购房人E如何寻求救济？可否依据《消费者权益保护法》主张三倍的惩罚性赔偿？

5.乙公司的债权人能否主张撤销乙公司与基金会的捐赠合同？乙公司本人能否撤销？

6.自然人F能够向乙公司主张什么责任？

7.乙公司为丁设立的动产浮动抵押权能否对抗自然人F?

8.如果丑为了自己的房产不被执行，替乙公司归还了1500万元的债务，那么其能否向子主张责任？

9.丁公司如何主张自己的担保责任？以不同的人为被告，如何安排当事人？

10.鉴定的启动方式及鉴定机构确定?当事人对鉴定意见提出异议申请重新鉴定,法院应如何处理?

参考答案

问题一（预估5分）

问题：

1.甲公司的债权人能否直接要求A、B承担连带责任？

参考答案：

【结论】不能（预估1分）。合同具有相对性，A、B不是合同的相对方，债权人不能直接要求其承担连带责任（预估1分）。

【大前提】根据《公司法》第20条第3款规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。（预估2分）

【小前提】本案中A、B和乙公司约定合伙开发，但是却约定需要将开发项目的40%交给自己，此时甲公司的财产和A、B的财产构成财产混同，但是财产混同只是一个判断参考事实，本案中既没有明确目的在于逃避债务，也不能看出严重损害债权人利益，且根据公司人格否定制度应当慎用的原则，甲公司的债权人都不能直接要求A、B承担连带责任。（预估1分）。

问题二（预估4分）

问题：

A.B起诉乙公司要求其交付40%的房屋,由哪个(些)法院管辖?

参考答案：

【结论】由被告人住所地：东下市西河区法院管辖（预估1分）

【大前提】根据《民事诉讼法》第34条规定：合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。（预估2分）

【小前提】本案中，A、B与乙公司签订了合作开发房地产合同，书面约定发生纠纷由被告人住所地法院管辖，且上述约定不违反级别管辖和专属管辖的规定，故本案由东下市西河区法院管辖。（预估1分）

问题三（预估5分）

问题：

A、B可否要求撤销乙公司的卖房合同？

参考答案：

【结论】不能（预估1分）。

【大前提】根据《民法典》第143条之规定，民事法律行为有效的构成要件为：当事人均具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定且不违背公序良俗。根据《民法典》第147-151条之规定，在具有欺诈、胁迫、重大误解、显示公平五种情节下民事法律行为可撤销（预估3分）。

【小前提】本案中，乙公司卖房属于有权处分，而且没有法律规定的无效或者可撤销的事由，A、B当然不可要求撤销该合同。（预估1分）。

问题四（预估6分）

问题：

购房人E如何寻求救济？可否依据《消费者权益保护法》主张三倍的惩罚性赔偿？

参考答案：

（1）购房人E可以通过和解、调解、达成有效的仲裁协议仲裁或者提起诉讼的方式获得救济（预估2分）。

（2）

观点一：

可以（预估1分）。

理由：根据相关规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的三倍（预估2分）。本案中，乙公司的宣传和实际交付的房屋明显不符，成立欺诈，E可以依据消法主张三倍的惩罚性赔偿（预估1分）。

观点二：

不可以（预估1分）。

理由：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定，在商品房买卖合同中要求惩罚性赔偿仅限于特定情形，而不包括本案中所说的与宣传不符的情况，所以无权依据《消费者权益保护法》主张三倍的惩罚性赔偿（预估3分）。

注：第二问答案为开放式，言之有理即可。购买商品房是否为消费者可以探讨。

问题五（预估8分）

问题：

乙公司的债权人能否主张撤销乙公司与基金会的捐赠合同？乙公司本人能否撤销？

参考答案：

（1）【结论】不能（预估1分）

【大前提】根据《民法典》第538条之规定，债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。（预估1分）。

【小前提】本案中，虽然乙公司设立基金会捐赠1000万元，但是其房屋还仅仅出售了15％左右，且债权人丁公司与戊公司的债权都有相应的担保，因此乙公司设立基金会捐赠1000万的行为并不会影响到债权人债权的实现，其债权人无权行使撤销权撤销该捐赠行为（预估2分）。

（2）【结论】不能（预估1分）。

【大前提】根据《民法典》第658条之规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，不适用前款规定。（预估2分）

【小前提】本案中，乙公司将财产捐赠给基金会属于具有公益性质的赠与合同，那么此时债权人不能行使任意撤销权来撤销该赠与合同（预估1分）。

问题六（预估5分）

问题：

自然人F能够向乙公司主张什么责任？

参考答案：

【结论】违约责任（预估1分）。

理由：

（1）根据《买卖合同解释》第3条第1款之规定，无权处分不会影响买卖合同的效力（预估1分）。本案中，乙公司没有所有权将设备出卖属于无权处分，但是无权处分并不影响买卖合同的效力。（预估1分）。

（2）根据《民法典》第577条之规定，当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任（预估1分）。本案中，乙公司交付的设备存在严重的违约行为，依据合同的相对性，F可以向乙公司主张违约责任（ 预估1分）。

问题七（预估4分）

问题：

乙公司为丁设立的动产浮动抵押权能否对抗自然人F?

参考答案：

【结论】能（预估1分）。

【大前提】根据《民法典》第404条之规定，以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人（预估2分）。

【小前提】本案中乙公司为房地产开发企业，其正常的经营范围为房地产开发活动，出卖设备并不在正常经营范围之内。所以乙公司为丁设立的动产浮动抵押权可以对抗自然人F（预估1分）。

问题八（预估4分）

问题：

如果丑为了自己的房产不被执行，替乙公司归还了1500万元的债务，那么其能否向子主张责任？

参考答案：

观点一：不能（预估1分）。

理由：根据《民法典》第392条之规定，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿（预估2分）。本案中，子丑不构成连带共同担保，丑替乙公司归还了1500万元债务之后，只能向债务人追偿，不可以向其他担保人追偿（预估1分）。

观点二：可以（预估1分）。

理由：根据民法通说理论，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，也可以要求其他担保人承担应当承担的份额，可以按照内部份额比例向丑追偿（预估2分）。本案中，丑替乙公司清偿债务后，既可以向债务人追偿，也可以按照内部份额比例向子追偿（预估1分）。

问题九（预估9分）

问题：

丁公司如何主张自己的担保责任？以不同的人为被告，如何安排当事人？

参考答案：

（1）根据《民法典》第392条之规定，当债务人自己提供的物保与保证并存且当事人未约定如何实现债权时，债权人应当先就债务人提供的物保实现债权，再要求保证人承担保证责任（预估2分）。本案属于混合担保，但是债务人乙公司自己提供了物保，那么债权人丁公司行使权利有顺利限制，必须先就乙公司的抵押实现债权，未获清偿的部分才能再要求C和D承担保证责任（预估2分）。

（2）①根据《民法典》第686条之规定，当事人在保证合同中未明确约定保证方式的，按照一般保证承担保证责任（预估1分）。C和D没有明确约定保证方式，那么C和D属于一般保证（预估1分）。②根据《民间借贷案件规定》第24条第2款之规定，若丁公司仅起诉借款人乙公司，则法院可以不追加保证人C和D为共同被告；若丁公司仅起诉保证人C和D，则法院应当追加借款人乙公司为共同被告；若丁公司将借款人乙公司、保证人C和D当作共同被告一并起诉，则法院无需追加共同被告（预估3分）。

问题十（预估6分）

问题：

鉴定的启动方式及鉴定机构确定?当事人对鉴定意见提出异议申请重新鉴定,法院应如何处理?

参考答案：

（一）

【结论】鉴定的启动方式：可以依当事人申请启动鉴定，法院可以依职权启动鉴定（预估2分）

【大前提】根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第30条规定：人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当依职权委托鉴定。（不写大前提，只写结论同样得分）

（二）鉴定机构确定（预估2分）：

【结论】

（1）当事人申请鉴定，法院应当组织当事人协商确定鉴定人，如果协商不成，由人民法院指定。

（2）法院依职权委托鉴定，询问当事人意见后，由法院指定。

【大前提】根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第32条规定：人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。人民法院依职权委托鉴定的，可以在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。（不写大前提，只写结论同样得分）

（三）

【结论】（预估2分）

（1）当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。

（2）对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。

（3）当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。

【大前提】根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第37条规定：人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。

第38条规定当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。（不写大前提，只写结论同样得分）