从“本单位财物”受损角度理解职务侵占罪的“占为己有”的形式
从“本单位财物”受损角度理解职务侵占罪的“占为己有”的形式
职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。“占为己有”，往往被理解为，不仅仅是行为人自己占有，还可以是第三人占有。这其实是对“己有”的理解，不过是“占”了“本单位财物”后，由不同的人持有而已。
至于“占”，即“侵占”，刑法教科书往往列举诸如偷盗、欺骗等形式。在司法实践中，最为典型的“占为己有”形式，是直接通过偷盗、欺骗等方式把“本单位”的具体财物（如金钱）侵占后，据为己有。
但司法实务已经不局限于此。例如，故意地将本单位的财物以低于市场价的价格卖给自己控制的关联公司，或者，以高于市场价的价格向自己控制的公司买进货物，这种情形都可能被评价为变相侵占单位财产、侵犯单位利益的行为。当然，至于超出市场价多少，才算侵占，那是另一个问题了；这种情形，也不能完全把交易数额当做侵占数额，最多只能把超出市场价那部分当做侵占数额。
在这种情形中，如果仅仅通过“占为己有”判断，是比较难以理解的，主要是这种情形的隐蔽性较大，你说这种行为侵占了“本单位财物”，并不明显，因为人家确实有一层合法的交易关系存在，没有直接侵占“本单位财物”。
这时候，或许，从“本单位财物”是否受损这个角度比较好理解。尽管有那么一层合法的交易关系，但这层交易关系恰恰导致单位利益的损失，从被害单位的角度是比较直观和容易判断的。
对于侵占公司股东的股权问题，存在有罪与无罪的观点。张明楷、周光权教授主张无罪。2005年6月24日，公安部经侦局发布的《公安部经侦局关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》指出：“对于公司股东之间或者被委托人利用职务之便，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。”笔者看到有的案例就以这个规定为依据判决被告人犯职务侵占罪。
其实，从“本单位财物”这个角度，私自将公司其他股东股权变更为自己所有，并不导致“本单位财物”受损，至于股东受损，并不落入职务侵占罪的保护范围。笔者认为，这种情况也有成立职务侵占罪的可能，那就是侵占股东股权后，进一步掏空公司的财产，那就导致“本单位财物”受损。因为公安部经侦局的规定要求非法占有目的，而在主客观统一原则下，这种目的必须具有相对应的客观方面，否则无法认定职务侵占罪。
从这个规定来看，还要注意股东股权是有限定情形的，即“公司管理中的股东股权”。股权是财物，“公司管理中的股东股权”当然为公司的财物，这需要公司进行对外投资。这种理解，也就直接排除了这个规定作为侵占股权行为成立职务侵占罪的依据。
笔者在经办某一案件时，还遇到集体企业改制行为涉及职务侵占罪。以村名义举办的集体企业一直是由固定的企业员工经营管理，改制成公司后，财产没有变动，只不过，村不再出现在股东名列，公司不是按照企业原有财产确定注册资本，这几个企业员工重新出资，以此确定注册资本、股东和股权比例。且先不论产权界定问题以及改制经过问题。公诉机关指控这几个员工侵占了村的集体资产，使得村丧失了企业控制权，把整个企业的评估值作为侵占数额。
如果按照“占为己有”来评价，那显然员工是没有将企业财产占为己有的。但是，公诉人曾经主张，“占为己有”不一定是将财产变更为自己名下，还可以拿来经营。这种观点具有很大的迷惑性。
如果转向“本单位财物”受损这个角度，首先，企业的原有财产状态没有变化，也就没有受损，以此作为判断，是不存在职务侵占罪的被害对象。其次，公诉机关指控的村的利益受损。公诉机关之所以说把整个企业作为侵占对象，这是因为集体所有制企业的产权制度是，企业财产归村所有，企业员工没把企业财产入股，反而通过改制后的私人公司持有这些财产，那就是侵占了这些财产。
但是，所谓“企业财产归村所有”，这里的“所有”，只是特殊的具有政治意义的安排。因为社会主义实行共有制，尽量避免所有制，所以创造了一个“集体所有制企业”的概念，似乎集体的每一个人都有权利，但实际上每个人又不能直接行使这种权利。这换成与集体所有对应的全民所有，或许更好理解。这就不是物权法意义上的“所有权”。如果坚持集体所有，那么必然导致其与企业对企业财产所有权的冲突，因为，一个物品上只能有一个所有权。当然，所有权人可以有多个，共同共有。但显然，“集体”和企业，并非共同拥有企业财产的所有权。
说集体对“企业”这个客体享有所有权，那也不正确，因为，如果存在“企业”作为所有权的客体这种说法，那么，具有“独立人格”的法人是怎么被侵占？直接把“企业”搬走吗？这又是怎么实现的？正是因为这种产权概念上的混乱，所以国家倡导企业的公司化改制。
所以，集体所有具有虚无缥缈的抽象性、象征性，公诉机关说“集体资产”被侵占了，实际上是偷换概念了，直接把“集体所有”等同于企业财产的所有权。一旦明确这个逻辑后，那么，企业财产的所有权实际上没有被侵占。如果说，“集体”的股权被侵占，那也不成立，因为，企业员工并没有把“集体”的股权分掉，而是按照重新出资来确定股东和股权比例。
可是，毕竟“集体”的股权被遗忘了，那该怎么办？很简单，通过民事和行政方式解决，只要界定清楚原有财产之后，去工商局重新登记股东名字和相应股权即可。坚持刑法的谦抑性，要定职务侵占罪，还是要看行为人有无明显地危及企业财产所有权。