企业运营过程中的融资、兼并、经营行为小心陷入合同诈骗罪雷区
胡丹：广强律师事务所企业商业运营模式刑事合法性审查和刑事风险防控研究中心秘书长、新型犯罪辩护律师、网络犯罪辩护律师、官员/企业家刑事风险防控律师
近日，比亚迪身陷巨额合同诈骗案炒得沸沸扬扬。真相是什么，暂时不得而知。但是企业和企业家的合同诈骗风险却又一次进入公众的视野。
任何一家企业想要正常运作与发展都离不开资金。在企业运营中无论是融资、兼并与收购、还是整个经营链条都需要充足的现金流，在这个过程企业一定会与市场存在物质与价值交换。本文通过三起案例探讨企业在运营中的关键三大宝——融资、兼并、经营行为如何避免涉嫌合同诈骗罪。
一、融资行为中的伪造购销合同、以获取金融机构的贷款，到期后无力偿还，应当如何定性
（一）基本案情
2005年10月31日,被告人曹戈出具伪造的宗正装饰材料公司(以下简称宗正公司)与浙江省台州市吉煌公司(以下简称吉煌公司)签订购销合同,和宁夏永宁县农村信用合作联社(以下简称永宁县农信社)签订银行承兑汇票承兑合同,约定由永宁县农信社为宗正公司办理人民币(以下币种均为人民币)500万元银行承兑汇票,出票日期2005年11月28日,2006年4月30日期满,宗正公司按承兑金额60%即300万元作为履约保证金存入永宁县农信社指定的保证金专户。两北亚担保公司(以下简称西北亚公司)为保证人,负连带责任。宁夏恒通恒基中小型企业信用担保有限公司(以下简称恒通恒基公司)为宗正公司向永宁县农信社申请银行承兑汇票差额200万元提供反担保,承担连带责任。2005年11月28日,宗正公司从银川市商业银行“凤丽艳”账户汇入宗正公司在永宁县农信社办理银行承兑汇票的保证金账户300万元。永宁县农信社依约于当日给宗正公司办理了两张银行承兑汇票,票号分别为00191406、00191407,金额分别为470万元、30万元。曹戈将30万元银行承兑汇票背书到吉煌公司,将470万元银行承兑汇票通过他人贴现后归还保证金、借款等。承兑汇票到期后,曹戈因不能偿还银行债务而逃匿,永宁县农信社从宗正公司保证金账户扣划300万元,并扣划保证人西北亚公司本金200万元及利息。后西北亚公司将反担保人恒通恒基公司诉至银川市中级人民法院,该院判决由恒通恒基公司偿还西北亚公司200万元。另查明,470万元银行承兑汇票背书栏内吉煌公司财务专用章及法定代表人印章均系伪造。
（二）判决结果
被告人曹戈犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十三年,并处罚金人民币八万元。二审维持原判。
（三）最高院要点评析
伪造购销合同,通过与金融机构签订承兑合同获取银行资金用于偿还其他个人债务,因合同到期无力偿还银行债务而逃匿,致使反担保人遭受巨额财产损失的行为,是否应当以合同诈骗罪来评价?
本案中，曹戈的行为符合合同诈骗罪的特征,理由如下：
1.诈骗对象主体适格：反担保人能够成为主合同债务人的相对方,能够成为主合同债务人诈骗的对象。
根据民法原理,本案中共存在五个比较复杂的合同关系:
第一个是曹戈为得到永宁农信社承兑汇票伪造的宗正公司与吉煌公司虚假的购销合同,这是一个为了起到证明作用的欺诈性手段合同(其余主合同、担保及反担保合同均属目的合同);
第二个是曹戈与永宁农信社签订的500万元银行承兑汇票承兑合同,这是一个在对方陷入错误认识后与其签订的一个真实的主合同;
第三个是曹戈与永宁农信社虽无书面形式,但按合同法规定的其他形式实际形成的具有定金担保性质的存入永宁农信社指定保证金专户300万元的保证金从合同;
第四个是担保人西北亚公司在陷入错误认识后,为保证债务人曹戈向债权人永宁农信社履行剩余200万元债务,与主合州双方签订的负连带责任的担保从合同;
第五个合同是反担保人恒通恒基公司在继续陷入错误认识后,为保证担保人两北亚公司在曹戈不承担对债权人的债务而由西北亚公司承担对债权人担保的债务后享有的对债务人曹戈200万元追偿权得以实现,与担保人两北亚公司和债务人曹戈双方签订的连带责任反担保合同,这是一个从合同的从合同:随着市场机制的不断发展和完善,金融机构发生借贷业务往往要求客户提供担保与反担保,以保证金融资金的安全,反担保是确保担保人对债务人追偿权的实现而设置的新的担保,是对担保的担保,是从属于担保的担保。《担保法》第四条规定:“第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”第三十一条规定:“保证人承担责任后,有权向债务人追偿。”无论是对于担保合同还是对于反担保合同,担保既是为了保证债权人能够对债务人享有的债权得到履行,也是为了保证债务人能够向债权人履行债务,因此,担保合同的对象应该是主合同的双方而不是单方,与债权人签订担保合同不影响与债务人存在担保合同的效力;而在担保人代替主合同债务人承担担保责任使主合同权利义务消灭后,依法因主合同的债权人债权的让渡而享有的追偿权时,担保人才与主合同债权人脱离关系,而主合同的债务人才能成为唯一相对方。反担保亦同。既然反担保人始终能够成为主合同债务人的相对方,就能够成为主合同债务人诈骗的对象。
2.曹戈具有间接、变相地非法占有反担保人恒通恒基公司担保财产的目的。
根据刑法第二百二十四条的规定:“有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的……(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。”本案被告人曹戈在没有偿还能力的情况下,采取伪造、虚构购销合同事实,隐瞒真相的手段与永宁县农信社签订500万元承兑汇票承兑合同,对于承兑汇票承兑合同中的200万元承兑后因其无力如约偿还债务,导致一连串多米诺骨牌效应式连锁反应,先由西北亚公司承担担保从合同义务,后由恒通恒基公司承担反担保从合同的从合同义务,最终使反担保人恒通恒基公司为其承担了200万元损失而得不到追偿。不能将主合同和从合同割裂开来看合同的相对方而排除曹戈最终成为反担保人恒通恒基公司债务人的相对性,通过等量代换,最终反担保人恒通恒基公司代其通过担保人向债权人履行义务后,取代了主债权人的权利而成为曹戈签订整个主、从合同的唯一相对方。曹戈在反担保人恒通恒基公司为其承担200万元承兑汇票债务而无法偿还的情况下,逃之夭夭,表面上看似乎占有的是永宁农信社承兑汇票的承兑款,并非恒通恒基公司的担保款,实质上却是间接、变相地实现了其非法占有恒通恒基公司200万元财物的目的,符合刑法第二百二十四条第四项或者第五项的规定,与直接非法占有主合同相对方财物的性质是一致的。
3.曹戈具有概括的非法占有他人财物的犯罪故意和不确定的犯罪对象,不影响对其合同诈骗罪的定性。值得注意的是,曹戈在诈骗的对象和故意的内容方面具有一定的特殊性,即其合同诈骗的对象和犯罪故意属于概括性的对象和犯罪故意。曹戈诈骗的对象和犯罪故意的内容并非是具体明确的,而是相对确定又具体移动可变的,既可能是永宁农信社,也可能是西北亚公司,还可能是反担保人恒通恒基公司,这是由于主从合同连带责任的不确定性所决定的。但是相对确定,并非绝对不确定,其犯罪对象和犯罪故意的内容最终的确定要看谁最终蒙受 了损失。谁蒙受了损失,谁就成为其非法占有的受害方。曹戈通过一系列担保合同最终使恒通恒基公司蒙受了损失,所以曹戈的犯罪对象就最终确定为恒通恒基公司。根据法定符合说原理,曹戈诈骗对象和犯罪故意内容的相对不确定性并没有超过其诈骗合同相对方财物所可能指向的对象与故意内容的范围,符合合同诈骗罪的构成特征,应认定构成合同诈骗罪。
（四）本案的反思点和借鉴意义
通过本案，不难看出在企业融资过程中存在着不少潜在的刑事风险，特别是通过借贷（民间借贷、银行借贷）的方式进行融资的时候，易陷入非法集资、合同诈骗等刑事法律风险。尽管本案中合同诈骗里的“合同”的相对方是农信社，但通过五份合同关系的梳理与层层递进，最终使反担保人恒通恒基公司成了主合同债务人的相对方,即顺理成章地成为主合同债务人诈骗的对象，可谓“用心良苦”。在非法占有目的上曹戈也使用了迂回的、变相的方式，但并不影响其最终被认定为“非法占有目的”。本案最有意思的一点在于，曹戈诈骗的对象和犯罪故意的内容并非是具体明确的，而是随着事态的发展而变化的。但只要最终存在受害方，即可确定犯罪对象，最终满足了合同诈骗的全部构成要件。
二、通过欺骗手段兼并企业后恶意处分企业财产的行为，应当如何定性
（一）基本案情
被告人程庆原系重庆市渝中区居民,1992年外出旅游途中脱团到塞拉利昂共和国驻香港领事馆,以投资移民为由办理了到塞拉利昂共和国的签证,后在该国高价购得身份证,但未在该国居住,仍具有中国国籍。
1994年11月,被告人程庆以塞拉利昂共和国公民的身份在新加坡共和国与他人合伙成立了新加坡新峰国际有限公司,注册资本为10万新加坡元,程庆担任公司董事。该公司在我国境内未按照《中华人民共和国公司法》的有关规定办理公司注册登记手续,也未在中国境内设立分支机构,不具有中国企业法人资格。
1996年8月,被告人程庆以新加坡新峰国际有限公司的名义与重庆市渝中区人民政府南纪门街道办事处南纪门工业公司所属企业重庆市立新印刷纸箱厂达成了双方在重庆共同投资兴办中外合资经营企业重庆美新鞋业公司的协议,协议规定:合营公司的投资总额为人民币200万元,注册资本为人民币180万元,外资方新加坡新峰国际有限公司以机器及现金共计人民币135万元之等值的外汇投入,占公司投资额的75%,其资金在合营公司注册营业执照签发之日起两个月内到位;中国合资方重庆立新印刷纸箱厂以经过有权单位评估作价的等值人民币45万元的自有房产投资,占公司投资额的25%。尔后,程庆用一张70万元空头转账支票银行进账回单和一张伪造的60万元的银行转账支票进账回单,作为外商合作方的全部资金到位凭据,骗得了重庆美新鞋业公司的注册登记和中华人民共和国企业法人营业执照。但至今程庆及其新加坡新峰国际有限公司均未向重庆美新鞋业公司作任何投资。
1997年3月,被告人程庆骗得了重庆美新鞋业公司的注册登记后,以全员接收职工、承担所有债权债务、按时发放职工工资和缴纳社会保险金等承诺为条件,采取签订协议的方式,用重庆美新鞋业公司的名义兼并了重庆立新印刷纸箱厂。兼并后,程庆通过将部分厂房作抵押贷款、变卖部分厂房等方式,共获款234.56万元,除支付了该厂职31211资、医疗费、归还少量借款、缴纳职工社会养老保险金等共计花费82.89万元外,151.67万元被程庆据为己有。
1998年5月,被告人程庆以全员接收职工、承担所有债权债务、按时发放职21131资和缴纳社会保险金等承诺为条件,采取签订兼并协议的方式,用重庆美新鞋业公司的名义兼并了重庆塑料十九厂。兼并后,程庆并未将该财产用于生产经营活动,而是通过将部分厂房作抵押贷款、变卖部分厂房等方式,共获款39.01万元。除支出该厂职21131资和缴纳职工社会养老保险金20.92万元外,程庆占有18.09万元。
1997年12月,被告人程庆以资产重组、盘活资产、共同生产TPR新型鞋材、全员接收职工、按时发放职32211资和缴纳社会保险金、承担企业全部债权债务等承诺为条件,采取签订兼并协议的方式,以新加坡新峰国际有限公司的名义与重庆长征冲压厂(集体企业)签订了兼并协议,对该厂实施了兼并。兼并后,程庆既没有将该厂的财产用于生产经营活动,也未按协议的规定承担该厂的全部债务,而是采取用该厂房屋抵押贷款、变卖该厂设备、出租门面等方式取得144.56万元。除支付该厂职工工资22.29万元外,程庆占有122.27万元。
1998年1月,被告人程庆以新加坡新峰国际有限公司的名义向重庆对外经济贸易委员会和重庆市工商行政管理局申请在重庆成立注册资本为300万美元的外商独资企业——新峰实业(重庆)有限公司。同年4月,程庆将一张金额为600美元的新加坡(美国)花旗银行特种转账支票回单涂改为300万美元,作为投资款已到位的凭据,骗得了新峰实业(重庆)有限公司的注册登记和中华人民共和国企业法人营业执照。同年8月,程庆在只向新峰实业(重庆)有限公司投入600美元、明知自己没有实际履约能力的情况下,以接收企业全部职工、承担全部债权债务、接收企业全部财产、按时发放职512512资、代缴社会养老保险金等承诺为条件,以新峰实业(重庆)有限公司的名义将重庆西南服装厂兼并。兼并后,程庆通过变卖西南服装厂位于重庆市九龙坡区石小路166号的9间门面、变卖该厂部分原材料、出租门面、收取社保局拨付给该厂职工退休金等方式,共获183.24万元。除支付该厂职工的退休金、工资、医疗费、装饰办公室等费用外,被告人程庆共获赃款6.71万元。
综上,被告人程庆通过虚假的兼并合同共骗取人民币298.74万元。
（二）判决结果
1.被告人程庆犯合同诈骗罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;
2.对被告人程庆犯罪所得的赃款人民币二百九十八万七千四百元继续予以追缴。
二审维持原判。
（三）本案的关键点
被告人程庆以欺骗方法对集体企业实施“兼并”,恶意处分被兼并企业的财产并据为己有,其行为符合合同诈骗罪的特征,应以合同诈骗罪定罪处罚。但剖析具体案情本案主要涉及两点：一是被告人在签订、履行兼并合同过程中是否采取了欺骗手段,二是被告人是否具有非法占有的目的。
首先,被告人不具有履行兼并合同的能力,与对方当事人签订兼并协议,属于刑法第二百二十四条规定的“以其他方法骗取对方当事人财物”。
本案被告人是通过“兼并”合同取得被兼并企业的财产。通常情况下,兼并合同的特点是兼并方取得被兼并方的资产后有权予以处置。但是这种处置是与兼并方实际履行兼并合同中规定的义务相对称的,即履行兼并合同约定的义务,如安置被兼并企业职工、组织生产、偿还被兼并企业的债务,等等。如果兼并双方在合同履行中因一方或双方过错或不可抗力等因素导致协议未能全部或部分履行,而并无证据证明兼并方具有非法占有的主观故意,则虽然因其处置被兼并的财物的行为而造成被兼并方财产损失,仍属于经济纠纷的范围;如果兼并方采取欺骗手段签订兼并合同取得被兼并方资产后,不履行兼并合同规定的义务,不将兼并的资产用于生产经营活动,或者以小部分履行兼并合同规定的义务或者将小部分兼并的资产用于生产经营为诱饵,骗取大部分兼并的资产变现后据为己有的,就是以非法占有为目的,利用经济合同诈骗被兼并企业的财产。
本案中,从被告人履行合同的能力看,其发起设立的重庆美新鞋业公司、新峰实业(重庆)有限公司均系通过伪造转账支票进账单、变造金融票证等虚假出资的方式设立的“空壳”公司,无任何经济实力,也没有任何市场信誉,不具备兼并企业的条件。在与被兼并企业签订合同过程中,被告人不仅故意隐瞒前述事实,夸大其经济实力,而且以安置被兼并企业职工、兼并后为被兼并企业注入巨资等为诱饵,诱使被兼并企业与其签订了兼并协议并“自愿”地将其所有的财产置于程庆的控制之下,从而为其非法占有被兼并企业的财产创造了条件。被告人程庆之所以能将被兼并企业的财产占为己有,不仅假借了“兼并”协议,更与其在签订、履行合同过程中实施的一系列虚构事实、隐瞒事实真相的手段紧密相连。被告人程庆的行为符合合同诈骗罪的客观构成要件。
其次，被告人具有非法占有的目的。根据有关司法解释和司法实践经验,判定行为人是否具有非法占有的目的,主要应当结合签订合同时有无履约能力、签订和履行合同过程中有无采取欺骗手段、有无实际履行行为、违约后是否愿意承担责任以及未履行合同的具体原因等因素加以综合判断。本案中,被告人程庆不仅没有履行兼并合同的能力,而且在以零价格实施“兼并”后,并未按照兼并合同约定履行“资产重组、共同生产TPR新型鞋材、出口服装和全员接收职工、按时发放职工工资、缴纳职工社会养老保险金”等义务,而是恶意处分被兼并企业财产:对可变卖的机器设备、原材料、房产等立即变卖,对于不好变卖的财产向银行抵押贷款,除将所得款项少量用于发放职工工资、医 药费、缴纳职工养老保险金外,大部分私自转移并据为己有,后又携款潜逃外地,并更名改姓企图外逃出境。其行为充分证明其主观上无任何履行兼并协议规定义务的诚意。因此,应当认定程庆主观上具有非法占有被“兼并”企业财产的主观故意。
（四）本案的反思点和借鉴意义
在实际经济生活中,因企业兼并而产生的经济纠纷大量存在,而企业兼并中的经济纠纷与以兼并为名诈骗企业财产的行为在表现形式上存在着共同之处，区分的关键点为是否具有非法占有目的。企业在实施兼并和并购的法律行为时，需要有专业人士把关，避免误入犯罪雷区。
三、在公司经营过程中，由于客观原因，导致经多方努力仍不能全部履行合同而使对方遭受严重损失的，不构成合同诈骗罪
（一）基本案情
被告单位禾丰公司与中粮粮油有限公司（以下简称中粮公司）多年合作，从事粮食收购业务。2009年12月1日双方签订一份《玉米收购及委托仓储》合同（格式合同），收购玉米数量2万吨，收购资金由中粮公司根据双方签订的书面《收购确认函》确定各批次价格及数量，并分批拨付收购资金到禾丰公司指定账户，所收玉米所有权归中粮公司，收购价格除货物本身价格外，还包括收购玉米烘干、过重、验质、倒运等火车或汽车启动前的一切费用。铁路运费、篷布使用费、铺垫费、火车所用绳网卡以及篷车车档板费由中粮公司承担。合同履行期限为2009年12月1日至2010年4月30日，合同还签订了违约责任、争议解决、安全事故责任、合同补充和变更等事项。2010年3月2日，双方又签订一份内容与上一份合同完全相同的玉米收购合同，合同签订当日，按《收购确认函》确认收购玉米3000吨，本批次支付货款537万元，于3月5日将该款拨付到禾丰公司账户。双方又于4月7日签订一份补充协议，将合同中《收购确认函》改为《玉米收购日报表》，用来作为双方确认收购数量及价格的依据。当日给禾丰公司下发通知书和第一份《玉米收购日报表》，要求禾丰公司在4月8日前上报回传，该份合同的履行期限为自2010年3月2日至2010年8月2日。
另查明，合同签订当日，双方按《玉米收购确认函》确认收购玉米3000吨，于3月5日支付货款537万元，于4月7日至4月12日，禾丰公司连续六天向中粮公司申报《玉米收购日报表》，中粮公司分六次向禾丰公司账户拨付收粮款人民币1488万元，中粮公司共计给禾丰公司拨付收粮款人民币2025万元。按双方签订的《玉米收购确认函》和《玉米收购日报表》确认的玉米价格和数量，禾丰公司应当向中粮公司交付玉米11380吨，而实际交付玉米4606.194吨，折合人民币8，280，851.26元，尚欠货款11，705，797.29元未返还。
另查明，禾丰公司为了完成与中粮公司签订的收购委托仓储合同义务，设立五个玉米收购点，将中粮公司拨付的收粮款，用于五个收粮点收购玉米，由于管理不善和其他因素的影响，导致亏损。又因为禾丰公司与中粮公司先后签订两份内容完全一致的合同，并且两份合同的履行期限发生重叠，在实际履行过程中不易区分，截止到案发，双方始终没有对两份合同进行结算，中粮公司应当承担的运费等其他费用没有从禾丰公司尾欠款中予以扣除。禾丰公司为了结清尾欠中粮公司收粮款，将权属人吴俊和坐落在八吉垒镇林地（属退耕还林），面积为18.1公顷，4.5万余株杨树，抵押给中粮公司，双方签订协议书，并到所属林权登记部门登记。
（二）法院认定
被告单位禾丰公司在履行合同过程中，由于客观上的某些原因，虽经多方努力仍不能全部履行合同而使对方遭受严重损失，但其主观上没有非法占有的目的，认定被告单位禾丰公司构成合同诈骗罪，事实不清，证据不足，不能成立。被告单位长春市禾丰油料有限公司无罪。
（三）本案的反思点和借鉴意义
在经济活动中，市场风险无处不在。对于企业家而言，在企业经营过程中一定会涉及合同订立与履行的问题，即使已经尽到了审慎审查的义务，仍然可能由于市场波动、经济变化、法律政策调整等客观原因而遭受严重损失。但是，作为合同一方不能因为遭受了严重损失，就归咎于合同相对方，将典型的合同纠纷上升到刑事的高度，直接动用刑事手段来挽回损失，这与市场经济规则和法治精神是相违背的。作为合同相对方，在企业经营的同时也要时刻警惕被犯罪的刑事风险。
四、结语
通过以上三起案例，我们不难看出，一家企业从融资到扩张到日常经营，由于在整个经营链条中不断发生着物质交换，当其行为处于不断发展变化中时，极有可能游走于罪与非罪的边缘。实务中对于区分合同纠纷与合同诈骗也是很多办案人员的痛点。二者的相同点在于可能均具有虚构事实、隐瞒真相的行为，而区别的关键在于“是否具有非法占有的目的”。“非法占有目的”是一个主观心理，需要运用大量的主客观证据加以证明。由于案件总是千变万化的，事实也处于不断的动态发展当中，立法和司法解释也很难穷尽认定合同诈骗事实且放之四海皆准的统一标准。司法机关也只能在法律法规的基础上，根据过往的经验总结进行一般性、示范性、模式化的事实推定。而这种推定亦有可能是不准确的，在逻辑上是可以被反证所推翻的，这就需要辩护律师围绕合同诈骗罪的核心关键点进行调查取证，以证明行为人不具有非法占有的目的，或存在其他不能满足犯罪构成要件的事实。公检法律都不是案件的亲历者，也不具备上帝之眼，只能通过证据来还原法律事实。针对每一个个案，大家各司其职，最终得出一个相对接近客观事实的公正结论。
参考资料：
1.（2014）大刑初字第81号《刑事判决书》；
2.《刑事审判参考》。
胡丹
广强律师事务所商业运营模式刑事合法性审查
和刑事风险防控研究中心秘书长
作者
办理的部分刑事案件：
1.李某某等30多人涉嫌诈骗罪一案（检察院不批准逮捕，取保候审）
2.向某某等人被控抢劫罪一案（多次抢劫，检察院量刑建议12年，最终判决5年）
3.胡某某被控抢劫罪、故意杀人罪一案（办理中）
4.邓某某被控故意伤害罪一案（办理中）
5.谢某某等人被控强奸罪一案（办理中）
6.公安部督办的詹某某被控非法经营罪、诈骗罪一案（办理中）
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