律师无罪辩护的黄金节点：“捕前辩护”
余安平：金牙大状律师联盟秘书长、广东卓凡律师事务所合伙人、刑事律师暨刑事部副主任
一、“捕前辩护”的律师会见 犯罪嫌疑人被拘留后，家属往往不知所措。律师接受委托后，需要及时安排会见。
“捕前辩护”的律师会见，不是简单的帮助家属“探望”亲人，而是要完成四项基本任务，即询问案情、分析案情、法律咨询、法律建议。在询问案情时，辩护律师不仅要了解犯罪嫌疑人做了什么，而且要了解侦查机关讯问了什么、犯罪嫌疑人回答了什么，从而判断出侦查机关掌握了什么、还需要掌握什么。许多律师认为不需要关心犯罪嫌疑人做了什么，只需要关心嫌疑人说了什么。 其实，辩护律师要“知己知彼”要兼顾职业道德与伦理道德，应该关心犯罪嫌疑人做了什么，从而选择辩护策略。辩护律师的专业询问，既是初步了解案情，也是让犯罪嫌疑人意识到律师的专业素养，从而产生信任感。
询问犯罪嫌疑人的过程，其实也是“反向侦查”过程，通过犯罪嫌疑人去了解侦查机关的侦查效果。询问完案情，辩护律师就应该分析案情，告诉犯罪嫌疑人哪种情况下构成犯罪，哪种情况下不构成犯罪，哪种情况下从重处罚，哪种情况下从轻处罚。辩护律师切忌引导犯罪嫌疑人“翻供”，只能强调“实事求是”，告诫犯罪嫌疑人既不能隐瞒事实，也不能委屈自己。 “真的假不了，假的真不了”，要相信法律是公正的。当然，如果自诬有罪，那就谁也帮不了。律师分析案情，需要明确犯罪嫌疑人不构成犯罪需要满足哪些条件，这也是引导犯罪嫌疑人向自己的辩护律师如实供述。律师只有从真实的材料出发，才能得出准确的结论。
分析完案情，辩护律师就应该给犯罪嫌疑人提供法律咨询。让犯罪嫌疑人就他关心的问题或者有疑问的地方，向辩护律师提问。 此时辩护律师提供的法律咨询服务，既是帮助犯罪嫌疑人“解惑”，也是通过犯罪嫌疑人的“发问”进一步了解案情，便于辩护律师提供法律建议。犯罪嫌疑人被羁押，必然憋了许多话，让他自己来讲，既是对当事人负责，也是对法律负责。
完成了询问案情、分析案情、法律咨询后，辩护律师应该提出“法律建议”。既然是“无罪辩护”，律师当然是要求犯罪嫌疑人“实事求是”，相信自己是清白的，相信法律是讲证据的，相信律师是尽职尽责的。此外，辩护律师要明确告知犯罪嫌疑人如何审查讯问笔录、鉴定意见等文件，用犯罪嫌疑人的眼睛提前“证据质证”。当犯罪嫌疑人认识到自己可能会被争取无罪释放，当然愿意积极配合律师工作。律师的专业素养，是赢得犯罪嫌疑人信赖的法宝。
二、“捕前辩护”的法律意见 律师会见完犯罪嫌疑人，应该先去侦查机关提交代理手续，同时与办案人员交流，继续了解案情。辩护律师从委托人、犯罪嫌疑人与办案人员三处所了解的基本案情相结合，这就可以成为法律意见书的材料来源。
律师需要制作两份法律意见书，分别提交给侦查机关与检察机关。律师向侦查机关提交法律意见书，既要明确犯罪嫌疑人“不构成犯罪”的理由，又要避免法律意见书变成“提醒侦查机关补漏”。因此，辩护律师对于侦查机关调查取证的程序性错误最好避而不谈，辩护律师没有有效证明犯罪嫌疑人有罪的义务。律师给侦查机关提交无罪法律意见书，一方面是帮助侦查机关查明案情、分析案情，另一方面也是影响侦查机关对案件的判断。此外，侦查机关对律师愿意提交法律意见书的案件，也会更谨慎更重视，主动避免减少冤假错案。
我曾在深圳办理过一桩逃税案件，犯罪嫌疑人李某是注册会计师，帮某公司做账却因为该公司用账目逃税而被公安机关当成逃税罪共犯抓获。我会见完犯罪嫌疑人李某，立即向侦查机关提交了一份法律意见书，认为李某不清楚某公司有两本账，他只是按照公司的要求做账，没有逃税的共同犯意。后来的结果是，犯罪嫌疑人李某最终被“不批捕”无罪释放。
律师第二份法律意见书，是在案件呈请检察院批准阶段提交给检察院侦查监督部门。这份法律意见书是“捕前辩护”的关键。律师需要在该意见书里全面阐述犯罪嫌疑人不构成犯罪的理由，包括事实无罪与证据无罪。法律人眼中没有客观事实，只有法律事实。这就需要按照合法的程序调查取证，按照证据规则来证明存在具体犯罪且系犯罪嫌疑人所为。检察官也是法律人，对于律师“言之成理、持之有据”的法律意见，他们往往也会接受。
如果说侦查机关对律师提交的无罪法律意见书往往重视不够，那么检察院。 对于律师提交的无罪法律意见书则会认真得多。我上周在“中国刑事律师大讲堂”点评时说过，批准逮捕阶段是错案责任从侦查机关转交给检察机关的关键节点，烫手的洋山芋需要检察院考虑清楚要不要接下。此时，律师的法律意见是对检察院规避错案风险的重要助力。检察院“批准逮捕”，侦查机关就“解套”了；检察院必须有把握保证法院作出有罪判决才能“解套”。我国《国家赔偿法》第二十一条第三款将批捕后的错案责任明确为批捕机关，律师向检察院侦查监督部门提交无罪法律意见书，也是帮助检察院将证据不足的“疑似冤假错案”挡在门外。律师“主观为自己，客观为别人”，既是帮助“无辜者”让其免受冤屈，也是帮助检察院远离冤假错案，双方真正建立起“命运共同体”。当然，到了法院审判阶段，律师则是帮助法院“把关”，避免错案责任从检察院转嫁给法院。
三、“捕前辩护”的业务技巧 鉴于批准逮捕后必须作出有罪判决才能避免国家赔偿，因此检察院对于批准逮捕也逐渐严格控制。
“捕前辩护”是对刑事案件的“有效拦截”，避免其因为批准逮捕而不得不进入有罪判决程序。律师此时的辩护，说服办案机关特别是检察机关发现案件自身存在的错漏。律师从犯罪构成要件出发，明确某些案件缺少要件而不构成犯罪。例如“醉驾”犯罪，既要证明有“醉酒”，又要证明“醉酒后”有“驾驶”行为；“强奸”犯罪，既要证明有“发生性关系”，又要证明“有违背女方意愿”，二者缺一不可；“贩毒”犯罪，既要证明有“毒品”真实存在，又要证明有“贩卖”行为，即使是“口供定罪”也需要排除非法取证且口供吻合。
去年我在惠州曾办理了台湾人张某的职务侵占案件。受害人认为张某与其合伙经营海鲜养殖，利用职务便利侵占了 40 万元公司财产。我们询问张某后发现，双方合作经营海鲜养殖，并没有另行成立公司而是按照一纸合作协议书组织经营。经营款项先进入张某个人账户，然后双方定期结算并分利润。我立即意识到本案属于民商纠纷，受害人完全可以要求结算，受害人可以通过正常民事途径主张权利，公安机关不能将经济纠纷当成经济犯罪处理。我立即向公安机关提交了不构成犯罪的法律意见书，公安机关认为他们有义务将本案呈报检察院批准。当然，如果检察院不批准逮捕，则他们立即放人。我们随即向检察院提交张某不构成犯罪的法律意见书，检察院审查后最终做出了不批捕决定，本案顺利了结。
“捕前辩护”的关键是说服检察院不批准逮捕。这就需要将“庭审辩护”提前到“捕前辩护”阶段，“摆事实讲道理”，让检察院认识到案件存在一些不可克服的证据漏洞。侦查监督部门不仅有“打击犯罪”的职责，而且有“保障人权”的义务，还有避免检察院承担“错误追究”的任务。此时，检察院最容易被说服，错案也最容易在此阶段被发现被纠正。
律师是法律的谏官，“捕前辩护”需要对检察机关“直言进谏”。按照《国家赔偿法》第十七条的规定，只要不是错误拘留或超期拘留，侦查机关无需对不批捕的错案承担赔偿责任。这就使得不批准逮捕的无罪案件，通常情况下是“国家免赔”。因此，无辜的犯罪嫌疑人能够因为检察院不批准逮捕而释放出来，兼顾了侦查机关、检察机关、犯罪嫌疑人三方利益。律师则是法律“说客”，促成检察机关玉成此事。
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