刘庆国：重复诉讼的识别与规制
内容摘要：《民事诉讼法司法解释》第247条首次规定了重复诉讼的构成要件，本文结合学说和典型案例对要件的适用提炼出相应的识别规则：应当坚持实质主义的判断方法；后诉原告应举证证明增加的被告属于适格被告，后诉增加的原告应与后诉具有直接利害关系，否则应视为前后诉当事人相同；原则上应坚持旧实体法标准判断诉讼标的，在例外情形以基本生活事实为补充标准；诉请的判断要满足前诉诉请实质上涵摄后诉诉请，金钱类诉请以诉请项目为准，与金额无关；运用既判力理论阐释“裁判结果”，原则上应限于判决主文，例外及于导出判项结论的关键事实。同时也提出了相应的规制规则：反诉或遗漏诉请时不构成重复诉讼，另诉是否构成重复诉讼须具体情况具体分析，部分诉请构成重复诉讼，法官应行使释明权引导当事人反诉和提出完整、适当诉请。
关键词：重复诉讼，诉讼标的，诉讼请求，释明权
文/刘庆国 湖北省武汉市经济技术开发区人民法院法官
注：本文获全国法院系统第二十九届学术讨论会一等奖，发表于《山东法官培训学院学报》2018年第2期。为阅读方便，部分内容有删节。
本文共计7,164字，建议阅读时间14分钟
引言
禁止重复诉讼是民事诉讼领域一项重要的制度或者原则，最新的2012年民事诉讼法对此没有规定，司法实务对于判断是否构成重复诉讼，存在很多观点，没有统一的标准，更多是依靠法官的司法经验和理论学说，具有很大的随意性，造成司法裁判的混乱，不利于保障当事人的诉权。2014年12月，最高人民法院公布的《民事诉讼法司法解释》第247条第一次规定了重复诉讼制度，并明确了其构成要件，为法官识别重复诉讼提供了统一的标准，有利于统一法律适用与保障当事人的诉权。
然而，法律条文的抽象性与司法实践的复杂多样性导致根据上述条文判断重复诉讼往往并非易事，如果严格按照上述条文的文义进行理解，构成重复诉讼的概率极低。以上三个要件要同时具备方可构成重复诉讼，当事人只要证明有一项与前诉不同即可获得后诉的诉权，那么当事人完全可以通过恶意追加当事人避开当事人相同的要件。对于诉讼标的，司法实务的认识与理论界通说并不同步，即使是司法实务界内部也存在不同的观点，导致判断诉讼标的是否相同非常困难。至于判断诉讼请求是否相同，当事人完全可以增加或者变更诉讼请求来使后诉与前诉相区别。何谓“后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果”，如何判别，不无困难。
如果说重复诉讼入法之前属于立法论阶段，那么重复诉讼入法之后则进入法律解释论阶段。本文的立足点在于对《民事诉讼法司法解释》第247条的理解与适用，同时从反诉、部分诉请、遗漏诉请以及诚信诉讼的角度提出了规制措施。本文所讨论的重复诉讼包括前诉在诉讼中和前诉裁判已经生效的重复诉讼行为。
一、重复诉讼的识别
重复诉讼作为立案的排除性要件，能否对其准确识别就显得非常重要。理论界向有不同观点，有所谓的“二同说”和“三同说”等观点。本文立足于对《民事诉讼法司法解释》第247条重复诉讼构成要件的解读，以服务于司法实践，故不再对学术界的不同观点进行整理，仅针对《民事诉讼法司法解释》规定的要件进行分析和解构。
（一）后诉与前诉当事人相同
此为主体标准，是判断前后诉是否属于同一案件的形式要件，通常情形下比较容易判断主体是否同一。不仅包括前诉与后诉当事人完全相同，还包括诉讼担当人如破产管理人、诉讼代表人、合同法中的代位权人，当事人的继受人如自然人死亡继承人参与诉讼和法人或者其他组织发生合并、分立等情形，为当事人或其继受人占有请求的财产的人等等，以及总分公司、合伙等情形，在后者情形也应当视为当事人同一。同时，判断前后诉当事人是否相同，不受当事人在前后诉中诉讼地位的影响。
根据民事诉讼法的规定，立案时对原被告的要求是截然不同的：原告要与本案具有直接利害关系，被告只需要明确即可，不要求被告是正确的或者适格的。在立案登记制背景下，明确的被告准入门槛进一步降低，当事人完全可以为了避免被认定为重复诉讼而随意增加当事人，这些增加的当事人只要是明确的就可以立案。由此来看，从形式上判断前后诉当事人是否相同，往往并不容易。
判断前后诉当事人是否相同，应当坚持实质性审查原则。后诉增加的当事人为原告，应当对原告是否与本案具有直接利害关系进行审查，具有直接利害关系，则前后诉当事人不同，反之则当事人相同。后诉增加的当事人为被告，后诉原告应对增加的被告是否适格承担举证责任，属于适格被告（在法律上其可能承担法律责任）则前后诉当事人不同，反之则相同。
（二）后诉与前诉诉讼标的相同
诉讼标的，系民事诉讼中最为核心的概念，是指在本案判决主文中，应当被作出判断之事项的最小基本单位。它也是判断前后诉是否属于同一案件的最为重要的标准，然而判断前后诉诉讼标的是否同一并非易事，原因就在于诉讼标的本身的含义难以界定及学术界存在着新旧诉讼标的理论。旧诉讼标的理论采取实体法标准，也就是以实体法上的法律关系或者权利主张为标准；为克服旧诉讼标的理论的缺陷，提出的新诉讼标的理论也称诉讼法标准，包括一分支说和二分支说，一分支说以诉的声明作为识别诉讼标的的唯一标准，只要诉的声明相同不管诉的声明依据的事实和理由是否相同；二分支说以诉的声明和原因事实的结合作为判别诉讼标的的标准。
理论上的争鸣没有导致司法实践的不一。笔者通过法院系统内网登录中国裁判文书网使用高级检索功能选择“重复诉讼、最高法院、民事案由、2015年2月4日至2017年7月31日”关键词，检索结果显示73件，实际案件数为63件，最高法院在20件案例直接或者间接认为诉讼标的是当事人发生争议并请求人民法院裁判的民事权利义务关系；在2件案例中认为，诉讼标的是案件事实；在1件案例中认为，诉讼标的是争议焦点；在1件案例中认为，诉讼标的是诉讼请求与案件事实。虽然最高法院内部对于诉讼标的的理解有争议，但是主流观点仍然是坚持旧实体法说即以民事法律关系是否同一作为判断诉讼标的的标准。
综上，判断前后诉诉讼标的是否同一原则上要坚持旧实体法标准，同时在某些特殊情形以基本事实作为辅助标准。主要有如下理由：第一，旧诉讼标的理论容易操作和判断，能够为法官所掌握，利于统一裁判尺度；第二，该标准为我国司法系统广泛认同，最高法院的主流意见仍然是以该标准作为裁判标尺；第三，以法律关系作为识别诉讼标的标准，会在如下情形失灵：一是同一法律关系下基于不同的事实产生多个请求权的情形，如前诉当事人以合同存在欺诈等可撤销事由而请求法院撤销合同被驳回诉请，后诉又以合同违反法律、行政法规的强制性规定为由请求法院确认合同无效、返还财产、赔偿损失等；二是请求权竞合时如违约与侵权竞合、侵权与不当得利竞合、返还原物所有权与不当得利请求权竞合等等。前者是基于不同的事实分别提起的诉讼，未经前诉裁判，后诉不能为既判力所作用，不能以法律关系相同为由认定诉讼标的相同而构成重复诉讼，否则剥夺了当事人的诉权。后者基于同一基本事实产生不同请求权，不能获得双重救济，以基本事实作为识别诉讼标的的标准恰好可以解决这一问题，也符合合同法第122条的规定。
（三）后诉与前诉诉讼请求相同
首先，后诉诉讼请求适格是判断前后诉诉请是否相同的前提。根据民诉法第119条的规定，诉请应当具体，具体的诉请是指原告依诉的种类将要求被告承担的责任形式和责任内容明确化。只有具体的诉请才具有可裁判性，才可以比较前后诉诉请是否实质上相同。
其次，判断诉请是否相同，应当坚持较为宽松的标准，实质性一致即可。由于诉请过于具体明确，司法实务中存在当事人为了避免被认定为重复诉讼，随意增加诉请项目（根据诉争法律关系提出该项诉请不可能得到支持）、变更赔偿项目的名称、肆意增加或者减少赔偿金额、随意增加承担责任的主体等情形，导致后诉诉请与前诉诉请形式上不一致。该种情形法官不应囿于文字表面，应当进行实质性审查，保证诉请实质性相同。
第三，金钱类诉请是否相同，与请求的事项有关，与请求的金额无关，也就是说请求的事项没有变化，请求的金额发生变化，则可以认定为诉讼请求相同。金钱类诉请包括诉请项目（质）和诉请金额（量），质决定诉讼请求的性质，金额要依赖当事人提供的证据或相关标准予以认定，同时当事人对于金额的主张具有很大的处分权和随意性，因此判断诉讼请求是否相同应当以事项为准。最高法院在一案例中也认为，虽然本次诉讼请求的金额有所增加，但与前诉仍然属于同一性质的诉讼请求。可见，最高法院也认为判断诉讼请求是否相同的标准在于事项是否相同，而与金额无关。
（四）后诉诉讼请求实质上否定前诉裁判结果
然而，诉讼请求不同不必然不构成重复诉讼，还要判断“后诉的诉讼请求是否实质上否定前诉的裁判结果”。适用该要件的关键在于如何理解“裁判结果”。
笔者选取的两件案例均是前诉被告未在前诉中反诉原告违约而是另行提起新的后诉，是否构成重复诉讼的案例。两案中，前诉被告均在前诉中提出了前诉原告违约在先的抗辩，前诉法院均将前诉原告是否违约进行审查并作为争议焦点，当事人之间进行充分的攻击防御，前诉被告获得了一切举证质证反驳的机会，2017年案以后诉诉请否定前诉裁判结果为由认定后诉构成重复诉讼，2016年案认定后诉不构成重复诉讼。两案处理结果差异的关键在于“裁判结果”如何理解。
其实，民事诉讼法解释第247条不仅是重复诉讼条款，也是关于既判力的规范。根据通说，既判力可分为积极既判力（确保生效裁判的主文在后诉中不受挑战）和消极既判力（可以导致后诉不能发生即一事不再理原则遮断后诉效果）。根据通说关于既判力的共识，此处的“裁判结果”应当限于裁判主文，此为学理解释。根据《民事诉讼法》第152条的规定，“裁判结果”应是指判决或者裁定的主文，此为体系解释。有时单纯依靠形式上的判决主文即判项难以明确判决主文的内容，需要依赖一些经过双方当事人充分攻击防御形成争点的关键要件事实予以明确，因此“裁判结果”应限定于裁判主文，此为客观目的解释。如在2017年案中单纯依靠判项是无法完全明确判决主文的，因为前诉被告在前诉中提出了前诉原告违约在先的抗辩，前诉必定要对前诉原告是否违约进行实质性审查并作为争议焦点进行充分辩论，双方当事人也必定穷尽一切手段证明各自主张，只有认定了前诉原告不违约才会有2017年案最后的判项，如果前诉被告在前诉中举证证明前诉原告违约在先，就不可能有2017年案的判项。也就是说前诉原告不违约是2017年案判项的前提，该关键要件事实也属于判决主文的内容，属于“裁判结果”，受到前诉积极既判力的约束，而前诉被告另行起诉要求确认前诉原告违约并赔偿损失的主张，否定了前诉的裁判结果而构成重诉。
当然，也有学者主张将“裁判结果”也即既判力的客观范围扩张至判决理由部分，也有学者持该观点，该种观点存在两点不足：一是不符合学界通说，虽然也能解释2017年案，但缺乏足够的说服力；二是将既判力与预决效力混为一谈，将既判力及于判决理由部分，意味着判决理由部分所有内容不能通过充分的反证推翻，不符合民事诉讼法解释第93条第1款第5项的规定，同时也剥夺了当事人的举证等诉讼权利，不是所有的案件事实都经过了充分的举证质证，有时法官只能根据证据优势规则进行认定，对于一些非关键事实容许通过扎实的反证予以推翻，一旦将既判力及于判决理由部分，当事人只能申请再审，而启动再审程序非常严格，必须符合法定要件，间接剥夺了当事人的诉权。
二、重复诉讼的规制
重复诉讼禁止作为一项重要的民事诉讼原则，涉嫌重复诉讼案件大量存在，有效地规制重复诉讼行为，不仅可以引导当事人的诉讼行为，还能够有力地防止矛盾裁判、节约司法资源、减轻当事人的诉累。
（一）前诉诉讼系属，后诉法院应将案件移送前诉法院
所谓诉讼系属是指特定当事人之间的特定请求，已在有管辖权法院起诉而存在于法院应为法院所终结诉讼事件之状态。针对同一案件，原告可能基于送达、保全、执行等因素的考虑，先后向两个以上有管辖权的法院起诉，这些案件的诉讼主体、诉讼标的、诉讼请求均相同构成重复诉讼的话，根据《民事诉讼法》第35条之规定，后诉法院应当将案件移送前诉法院。
（二）反诉与重复诉讼
反诉时能否构成重复诉讼？应当根据诉之类型分前诉裁判生效前和生效后两种情况进行讨论。第一，前诉为给付之诉，前诉被告可提起给付之诉或形成之诉进行反诉，均能达到抵消或吞并前诉诉请的效果。前诉被告因不具有诉之利益一般不能提起确认之诉之反诉，在前诉裁判生效后也不能另行提起确认之诉。前诉裁判生效后，前诉被告另行提起给付之诉或形成之诉，若前诉被告已在前诉中提出了相应实质性抗辩（该实质性抗辩类似于独立起诉），法院通过实体审理对另诉的基本事实（该事实是法院支持前诉原告诉请的前提）不予认可，则可以后诉诉请否定前诉裁判结果认定重诉；若法院没有对前诉被告的实质性抗辩进行审理或者前诉被告未参加前诉，则应允许再诉。第二，因积极确认之诉通常不具有诉的利益，反驳即可达到诉之目的，司法实践中甚少涉及，本文不再讨论。诉的利益是指原告享有的，在其与他人发生民事纠纷时非常有必要且能够有效地通过民事诉讼实现其诉权所体现的正当利益。确认之诉因无给付内容无执行力，除非具有现实必要性和其他诉讼手段不能适用，原则上因无诉的利益而不能提起。前诉为消极确认之诉，前诉被告不管是在前诉判决生效前还是生效后提起积极确认之诉也因不具有诉之利益而无法成为独立之诉，前诉被告反驳可以达到相应法律效果。前诉被告可基于义务履行而提起给付之诉或者形成之诉的反诉，但是在前诉裁判生效后若前诉被告再诉，则因后诉诉请否定前诉裁判结果认定重诉。第三，因形成之诉只须通过举证反驳即可达到对抗对方诉请的目的，无需进行反诉。
综上，在本诉中除因无诉的利益无法反诉外反诉不构成重复诉讼，同一法律关系下原被告提出相反的诉请只要符合反诉成立条件均应予以允许，不能以反诉诉请否定前诉诉请为由而认定为重复诉讼，否则剥夺了被告的诉权。然而实务中，却有认定本诉与反诉构成重复诉讼的案例。前诉为给付之诉被告未反诉再另行提起给付之诉或形成之诉，如果前诉裁判已经对另诉基本事实予以审理并不予认可，通常会因后诉诉请否定前诉裁判结果而构成重诉。前诉为消极确认之诉被告未反诉再另行提起给付之诉或者形成之诉，则因后诉诉请否定前诉裁判结果而构成重诉。
法官作为诉讼引导者，在符合反诉的条件下应积极引导当事人反诉，向当事人释明是否反诉并阐明另行起诉可能构成重复诉讼的法律风险，同时尊重当事人的处分权，不应强制当事人反诉。诉讼实践中有的法官对于当事人的反诉过于慎重，引导当事人反诉不积极，为解决该问题，近期来看，最高法院可以从顶层设计的高度建立相应的激励机制，如对于反诉成立的案件按两个案件计算法官的办案数量，从而提高法官受理和引导当事人反诉的积极性，同时也要确立相应的责任制，如对于明显不符合反诉条件的案件予以受理、对于明显符合反诉条件的案件不予受理等等予以处罚；长远来看，在将来条件成熟时，可建立强制反诉制度。
（三）部分诉请、遗漏诉请与重复诉讼
部分诉请是指同一债权，债权人仅在前诉中主张部分债权，在后诉（不管前诉是处于审理中还是判决确定后）中又主张剩余部分债权，前后诉是否构成重复诉讼？如甲对乙享有100万元借款债权，一开始只起诉要求乙偿还50万，之后再起诉要求偿还剩余部分？有学者认为，为防止重复审理导致矛盾裁判并减轻被告诉累，法院应向原告释明让其变更诉请，不应允许就剩余债权另行起诉。也有学者认为，在前诉满足明示、胜诉等条件下可以支持部分诉请。司法实践中也有支持部分诉请的案例，该情形前后诉诉讼标的和当事人相同，基于某种原因分拆诉请，诉请的项目是同一的，只是金额的差异，应当认定为诉请相同，从而构成重复诉讼，不应允许其再诉。如此处理对于诉讼能力较弱的当事人未免公平，为实现实体正义和纠纷的一次性解决，法官应行使释明权提示当事人是否变更诉请，并告知相应诉讼风险。法官的释明权实质上属于诉讼指挥权，是指法官以针对性的向当事人发问的职权，提醒当事人做出充分完备的陈述及主张并提供支持其主张的证据。
遗漏诉请是指前后诉当事人相同，基于相同法律关系原告由于某种原因没有提出完整的诉请而遗漏某些项目。遗漏诉请再诉是否构成重复诉讼？虽然前后诉当事人和诉讼标的相同，但只要后诉的诉请与前诉的诉请不同或者后诉的诉请无法实质上否定前诉裁判结果，不能认定前后诉构成重复诉讼，应当给予其再次起诉的机会，这符合《民事诉讼法司法解释》第247条的立法精神，司法实务中也有这样的案例。值得注意的是，《精神损害赔偿解释》第6条属于《民事诉讼法司法解释》第247条第2款规定的例外条款，侵权诉讼中遗漏精神损害赔偿诉请再起诉构成重复诉讼。
我国民事诉讼奉行当事人主义和处分权主义，对于当事人的主张予以尊重，但是为了弥补当事人诉讼能力之不足，完整保护原告利益、一次性解决纠纷和避免被告诉累，法官应有“审尽”同一纠纷下争执意识，加强诉请的审查和释明，对遗漏诉请予以提醒。
（四）弘扬社会主义核心价值观，培育诚信诉讼理念
《民法总则》第一次将社会主义核心价值观入法，这对于倡导诚信诉讼、培育诚信诉讼理念尤为重要。立案登记制实施后，进一步降低了立案门槛，在充分保障当事人诉权的同时，也有一些当事人滥用制度红利恶意诉讼、蓄意重复诉讼，严重损害了被告利益，也浪费大量的司法资源。这无疑不符合社会主义核心价值观的要求，不尊重人民法院判决的既判力和公信力。针对该种情形，当下应当继续弘扬社会主义核心价值观，培养当事人的法治意识和诚信诉讼意识，在全社会形成诚信诉讼的良好风貌。同时建议最高法院尽快出台关于规制恶意诉讼、蓄意重复诉讼的规范性文件。
结语
《民事诉讼法司法解释》实施以来，诉讼实践中出现的大量重复诉讼案件有了裁判依据。对于重复诉讼的认定，涉及民事诉讼领域最为重要、最为基础的理论概念如诉讼标的、既判力理论，这些概念无论是诉讼法学界还是司法实务界都存在较大的争议，具有较大的解释空间。本文结合学说和典型案例对重复诉讼的构成要件进行了厘定，并从诉讼系属、反诉、部分诉请、遗漏诉请以及诚信原则和社会主义核心价值观的角度提出了相应的规制措施。经过深入思考，《民事诉讼法司法解释》单纯规定重复诉讼的构成要件是不足够的，应当有相应配套制度保证其得到有效实施。本文提出如下司法建议：
一是最高法院可从审判管理的角度建立相应的奖惩机制，引导法官对被告提起的符合条件的反诉积极受理如将反诉案件作为两个案件来计算法官的收案数量，同时对明显不符合反诉条件的案件予以受理进行追责。
二是在民事诉讼法中增设强制反诉制度。若当事人在本诉中未反诉另诉有被认定为重复诉讼的风险，建立强制反诉制度能够更好的保障当事人的诉讼权利与利益，提高诉讼纠纷解决能力与效率。
三是制定相应的规范性文件规范法官的释明行为。释明是法官的权利也是法官的义务，很多案件如在前诉未反诉另诉、部分诉请、遗漏诉请等情形如果法官进行有效释明就不会出现二次诉讼。
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