门金玲：从“律师退庭”事件看辩审冲突
2018年1月7日，京都刑事辩护研究中心举办“审判中心主义视野下诉权保障原则之落实研讨会”，并邀请美国四位法律专家与我国十几位知名刑诉法学者、刑事辩护律师一起就该问题进行座谈。
下文根据中国社会科学院大学副教授、京都兼职律师门金玲的发言整理。
备受关注的杭州保姆纵火案开庭，被告人辩护律师党琳山在庭前会议中提出管辖异议、申请新的证人出庭、针对证言笔录存在的问题申请证人出庭三项申请被拒绝之后，向最高人民法院寄送了管辖异议申请，在未得到回复之前，2017年12月21日，杭州中院开庭审理，党律师再一次提出上述三项申请，被驳回，党琳山以退庭表达抗议，引起律师界关于执业伦理与诉讼权利保障的广泛热议。笔者拟从以下几个层面与同仁们分享。
中国社会科学院大学副教授、京都兼职律师门金玲
一、管辖权之争引起的辩审冲突
业内主流声音认为，根据《刑事诉讼法》第二十条关于中级人民法院职能管辖的规定，杭州中院对于“保姆纵火案”拥有管辖权。而辩护人党律师则认为本案属于全省乃至全国有影响力的案件，应当适用《刑事诉讼法》第二十一条或者第二十二条的规定，杭州市中级人民法院没有管辖权。在庭前会议中辩护律师提出该异议被驳回后，党律师将管辖异议以寄送的方式提交最高院。由于我国没有关于程序性问题的上诉和裁判机制，在异议人没有收到任何回复的情况下，杭州中院的开庭让异议人不服。
我国《刑事诉讼法》明确规定了根据案件影响力而提升级别对一审案件审理管辖的法律规定，难道就是一纸具文吗？
对于“全省有影响力的案件由高级人民法院一审”，“全国有影响力的案件由最高人民法院一审”的法律规定，如果将其视为职能管辖在不同级别法院之间的一般规定的话，上一级法院的法定管辖应当对下级法院的管辖权构成排除，而不是共同管辖。《刑事诉讼法》第十九条规定基层法院管辖范围时也明确规定了“上级法院管辖的除外”。《刑事诉讼法》第二十五条规定优先管辖时也是强调了“几个同级”人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院审判。据上，可以得出《刑事诉讼法》在不同级别法院之间不存在一般共同管辖。也就是说对于杭州保姆案，在上级法院和杭州中院之间，只能是有一个法院有管辖权。对于《刑事诉讼法》第二十条与第二十一条、第二十二条的关系，也有人主张是一般和特殊的关系，将《刑事诉讼法》第二十一条、二十二条看做是对职能管辖的特殊规定，即将其视为区别于中级人民法院管辖一审案件之外的特殊规定，那么，按照特殊优于一般的原则，也应该是得出排除中级人民法院管辖的结论。
据此，杭州保姆纵火案如果真的是一个全省或者全国有影响力的案件，中级人民法院是不是无管辖权呢？管辖权遵循法定原则，诉讼要件论告诉我们“无管辖则无审判”，法院开庭审判的前提是有法定管辖权，对于没有管辖权的案件，审判是无效的。故而，现在对于出现了基于本案是否是具有一定影响力的的案件的管辖争议，需要在开庭之前进行一个程序性裁决，以解决法院审判的正当性问题。我国目前立法的缺位导致对于管辖权争议不具有可诉性，那么其所承载的正义无法实现。面对这种被诉讼法学专家樊崇义教授称之为“休眠”的管辖条款，是不是经过党律师的抗争能够被唤醒呢？我们期待能迎来管辖异议的程序裁判机制。
二、申请证人出庭的裁决
党律师提出的第二个问题是关于申请证人出庭的问题。在这个问题上辩审冲突的焦点就是“必要性”裁判的问题。我们的《刑事诉讼法》对于法院裁判权行使的规定带有行政化的色彩，在规定证人出庭问题上，规定了“法院认为有必要的”的条件，这一规定极易导致裁判恣意。于是，什么是“有必要”就成为辩审之间争议的焦点。常见的就是公说公理婆说婆理，辩护律师认为“有必要”法官认为“没必要”。立法规定已然如此，如何通过司法解释，让这个“必要性”裁判变得理性呢？那就是加强程序性规制措施。裁判者即便需要裁判“出庭必要性”，必不能是任性的、恣意的。如果裁判不准许，是需要附具理由的驳回，这个“驳回理由”按照诉讼的应有之义是必须公开的，并且这个裁定还要接受上诉的审查：我国《刑事诉讼法》第二百二十七条明确规定了一审违反法定程序案件的处理，“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的，应当裁定撤销原判，发回重审”。其中，对于根据案情需要“有必要”出庭作证的证人，申请被裁定驳回的，完全属于法定的“剥夺或者限制当事人诉讼权利，可能影响公正审判”的情形。那么，关于“必要性”争议的裁判就至关重要。杭州保姆纵火案中，绿城物业的管理与消防设施及救助是否属于参与导致死亡结果的因素？因为笔者掌握的案件信息有限，无从判断，如果不能排除有这些因素对死亡结果施加了影响，则调查就具有必要性。目前，被害人、被害人代理律师、被告人、被告人的辩护人，皆要求查明消防设施及救助和绿城物业等在纵火发生时的行为有无不当，本是对立地位的几方都提出了这个空前一致的诉求。
关于“必要性”裁判，不可恣意，司法不可专横，这里的“法官认为有必要”也必须解释为法官必须“公开的”“附具理由的”“依据经验和逻辑”来裁判“必要性”。人类的理性发展到今天，我们创设了诉讼这种解决纠纷的机制，就是因为我们有一个关于人类可以对“合理性、必要性”等判断有一个共识的推定之下的选择，是一个我们能够判明何为必要性何为合理性的前提之下创设的纠纷解决机制。比如宪法有比例原则，比例原则的核心就是合理性和必要性的裁判，法治发达国家每天都在裁判执法的比例原则，为什么到了我们这里成了没有共识无法裁判的呢？根本原因在于我们对司法恣意的程序性制约机制缺位。防止司法恣意，最好的办法就是“公开”“说理”，法官在个案中对依据事实标准裁量的事项是自由的没错，但是“心证的理由必须公开”，其所依据的“经验和逻辑”是需要经受考验的，其裁决结论才有了正当性基础。法官的自由裁量从来都不是自由的。这里的自由的含义是其裁量的标准因为是事实标准，不能用法律规范的形式固定下来，需要根据个案的不同情形做出不同裁判的自由，是相对于其不受行政权力干涉的自由，是其不受其他上级法官、法院干涉的自由，但是，这个自由必须接受经验和逻辑的约束，必须接受公开的考验。所以，根本问题不是我们中国人不聪明，不能裁判什么叫“必要性”的问题，而是制度层面程序性裁判机制缺位，对裁判权的制约机制缺位，裁判才会恣意。
三、退庭与执业伦理的拷问
关于律师是否可以擅自退庭？首先，从应然层面审视，问题的答案是明确的。中立裁判者的权威不容挑战，理性的司法裁判理应被维护，作为律师有义务维护法庭权威。法庭秩序至上，律师退庭是对法庭权威的挑战，严重者可构成蔑视法庭罪。每一个诉讼参与人都有义务积极推进诉讼。律师退庭也会对当事人利益带来损失。这些都是毋庸置疑的结论。其次，从实然层面看，似乎也可以有另一个选择。如果这个法庭审理是违法的呢？我们讨论的律师退庭恰恰是指当辩护律师诉讼权利被侵犯时，这个法庭审理是违法的时候，能不能用退庭的方式表达抗议的问题。因为继续参与庭审是否也意味着帮助一个不合法的法庭审理完成程序？这是执业伦理里应有的规范吗？如果这个裁判者的权威不是理性的权威，是专制的权威呢？也要尽力去维护吗？换言之，司法的专横也要无条件维护吗？谁能说这不是一个值得深思的问题。我们都知道裁判权的属性是中立、被动，所以才有“不告不理”，与行政权比，没有行政权力的力量；与立法权相比，没有立法权的民意基础。请问这么一个属性的司法裁判凭何担纲“实现社会正义的最后堡垒”，“纠纷解决的终局权威”的呢？其正当性基础就是在其理性，即司法裁决必须说理，必须接受程序规制，必须不能恣意，要受到各种约束。裁判过程中，律师和被告人的诉讼权利时时刻刻都要约束到裁判权，裁判权的行使是亦步亦趋，在众多纷杂的程序规制中审慎地得出结论，才具有正当性的基础。
在这个问题上，有人以西方国家对于律师退庭会遭受惩戒严厉为据，认为这是不容讨论的。诚然，就像只要有人的地方就有犯罪一样，不管在哪个国家，诉讼权利被侵犯，都是存在的。即便是在程序正义较发达的美国也不例外。然而，必须透过现象看本质。要看问题背后的成因究竟是由于某个自然人的人性的恶导致的，还是因为制度性的原因所致。原因不同，实践不同，采取的做法自然可以不同，评价自然也不同。此问题与彼问题，看起来是一样，但本质上又是不同的。在实现了“裁判中立、控审分离、控辩平等”的诉讼形态现代化的国家，出现律师退庭，须严惩没有问题。但我们的本质问题是出在，制度上尚未彻底建立“裁判中立、控审分离、控辩平等”的诉讼架构。裁判者在控审之间不是中立的，而是与控方有着天然的近亲联系，控审不分。目前我们的司法实践中频频发生辩审冲突，其本质是因为法官作为裁判者不中立，庭审中经常是“公诉人”上身，在庭审中或多或少地出现法官混淆自己中立裁判之职的情况，要么在行使庭审指挥权时对辩护律师和公诉人不是平等对待，要么自己直接就充当公诉人对被告人进行“纠问式的审讯”。律师的“死磕”更多的是基于对法官程序违法的无奈抗争。这种制度性的原因导致的对辩护律师诉讼权利的剥夺或限制，在法治发达国家鲜有发生，偶尔出现的侵犯律师诉讼权利的情形是有着本质不同的。
当前的大讨论让笔者想起微博上看到的一个新闻，好像是有人主张在遇到警察违法执法时，公民应该配合执法，然后再通过合法途径维权。因为警民关系在应然层面很清楚，警察执法必须服从，否则构成袭警，这是毋庸置疑的。但是，由于司法实践中对于警察违法执法的救济机制不完善，公民在配合了“违法执法”之后往往是无可奈何，因此，这个要求“公民配合”的答案强烈地冲击着大家朴素的公平感。有一个人便画了一幅漫画来揶揄这一主张。画的是武大郎和潘金莲，并配图附文：大郎，先把药吃了等身子好了再说……这个方式的追问实在是太精妙：身子还能好吗？同样，面对司法专横，怎么办？配合一场不合法的审判，帮助一个违法审判的法庭完成程序是正义？还是发出自己的抗议退庭是正义？这真的很难说有一个标准答案。目前律师在司法实践中大概有三种方法：一种方法就是“忍”术。就是“先把药吃了”，没有救济机制，裁判结果也少有更改的余地和机会。第二种，是“太极”术。就是利用其他合法的程序规定，达到让法庭开不成的目的。比如让当事人当庭解除委托，还有的利用申请公诉人回避需要检察长批准的规定，导致法庭休庭，等等；第三种方法是“直拳”，自杀式。像党律师这种，直接退庭。前两种方法不会给律师自身带来什么风险，自然也不会引起社会大讨论。第三种方法会让律师自身陷入执业伦理的窘境，因为按照我国的规定，律师擅自退庭是要接受停止执业和罚金的处罚。但是，也会引起关注和探讨，其社会意义是巨大的。也因此，我们在这里探讨分享辩护权利保障问题，讨论管辖中何谓“全国有影响”的案件，讨论如何解决管辖争议。党律师退庭一举，于己，是失！其不可避免要面临律协的惩戒。党律师退庭对于司法改革，是得！引起了如此广泛的关注和反思，其带来的社会效应不容忽视。但愿党律师的退庭能够引起大家以及当局对如何解决程序性裁判恣意问题的关注，愿审判中心主义的春天早日到来。
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