措施项目费包干能否按实调整？看这一篇就够了
导语
措施费总价包干是发包人较常采用的一种转移风险方式。但是在合同约定包死的情况下，措施费是不是真的能包死，在结算时能否打开计算，或者虽有包死的约定，在什么情况下可以打开算，本文将对上述问题结合实际判例分析论证。
一
措施项目费基本概念及计量计价规则
措施项目费是指为完成工程项目施工，发生于该工程施工准备和施工过程中的技术、生活、安全、环境保护等方面的项目费用。根据《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》(GB50845-2013)（以下简称“《13版清单计价规范》”）的规定，措施项目包括脚手架工程、混凝土模板及支架（撑）、垂直运输、超高施工增加、大型机械设备进出场及安拆、施工排水、降水、安全文明施工（含环境保护、文明施工、安全施工、临时设施）及其他措施项目（ 夜间施工、非夜工程及设备保护）。这些措施项目可以分为单价措施项目和总价措施项目，其中单价措施项目即可以直接计算工程量的项目，总价措施项目即不能直接计算工程量的项目，以项为计量单位进行编制。具体分类参见下表：
单价措施项目费的计算方法与分部分项工程费的计算方法基本相同，单价措施项目费=∑（措施项目工程量×综合单价）。总价措施项目费则通常以计算基数乘以相应费率计算，总价措施项目费=计算基数×措施项目费费率（%），其计算基数为定额人工费或（定额人工费+定额施工机具使用费）；安全文明施工费=计算基数×安全文明施工费费率（%）其计算基数为定额基价（定额分部分项工程费+定额中可以计量的措施项目费）、定额人工费或（定额人工费+定额机械费）。
在措施项目的清单编制方面，因为单价措施项目与分部分项工程项目均可以计量，单价措施项目可采用与分部分项项目清单编制相同的方式，编制“分部分项工程与单价措施项目清单与计价表”。而对于总价措施项目，其与使用时间、施工方法或与两个以上的工序相关，应编制“总价措施项目清单与计价表”。
二
二、措施项目费包干的相关法律争议
措施费总价包干是发包人较常采用的一种转移风险方式，但这种方式如果采用不当，不仅不能有效地化解风险,还可能为争议的产生埋下更多的隐患。 例如合同约定：“措施项目清单内的所有项目金额为包干金额，承包商须承担这些项目的所有风险及费用。除了合同条件中有明确的规定外，在结算变更项目时，不能对这些项目金额调整”。或者更简单粗暴地约定为：“措施费包死，结算时在任何情况下（包括但不限于发生工程变更时）都不予调整。”而《13版清单计价规范》9.3.2条又规定了因分部分项工程清单漏项或非由于承包人的原因造成施工组织设计或施工方案发生变更，导致措施费发生变化的调整原则。该条规定：“工程变更引起施工方案改变并使措施项目发生变化时，承包人提出调整措施项目费的，应事先将拟实施的方案提交发包人确认，并应详细说明与原方案措施项目相比的变化情况。拟实施的方案经发承包双方确认后执行，并应按照下列规定调整措施项目费：……2、采用单价计算的措施项目费，应按照实际发生变化的措施项目，按本规范第9.3.1条的规定确定单价。……
如果承包人未事先将拟实施的方案提交给发包人确认，则应视为工程变更不引起措施项目费的调整或承包人放弃调整措施项目费的权利。”承包人因为非承包人原因而必须改变施工技术或者施工组织时，应将新的施工方案提交发包人确认，作为调整措施项目费的基础，如果事先未将新的施工方案提交发包人确认，则应视为不引起措施项目费的调整，或者承包人自愿承担措施项目费的调整。措施项目变化的原因通常情况下是由于实体工程的变化导致的，如果实体工程变更的原因是发包人指令，承包人应主动提出措施项目变化的方案，经发包人确认后再进行施工。
合同约定与《13版清单计价规范》的不一致、《13版清单计价规范》强制性条文的性质、《13版清单计价规范》在司法领域的适用性等等因素，势必导致争议升级。如合同约定措施费包死，是不是真的能包死，在结算时能否打开计算，或者虽有包死的约定，在什么情况下可以打开算。以下分点试图分析。
1
工程量清单缺项
工程量清单缺项能够引起措施项目费的调整，其中的分部分项工程量清单项目缺项可能导致分部分项工程项目的工程数量或工程量清单项目发生变化，所以按总价计算的措施项目费的计费基数产生了相应改变。而措施项目的缺项，需要新增措施项目，所以需要对新增措施项目进行价款确定。因此，分部分项工程量清单项目缺项和措施项目缺项都可以引起按总价计算的措施项目费的调整。
当措施项目发生缺项时，如果因承包人自身原因导致施工方案的改变，进而导致措施项目缺项的情况很难被招标人认可，一般需经发包人同意后才可以调整。如果因发包人原因或招标文件和设计文件的缺陷导致措施项目漏项，则应给予调整，因为招标文件以及设计文件等也是编制措施项目的重要依据，由招标人提供。故而因发包人原因或招标文件和设计文件的缺陷导致措施项目漏项，则应给予调整。
当工程量清单缺项造成措施项目改变时，承包人有权向发包人提出措施项目费的调整。缺项造成的措施项目费调整由承包人按照实际施工过程中发生的措施项目并考虑合同约定、计量规则和计价依据、实际工程的材料及工程造价管理机构发布的参考价格和报价浮动率等因素调整价款。
2
工程变更导致措施费发生实质变更
在履行合同过程中，发包人变更设计导致工程变更，项目措施一般也会发生变更，最终会引起措施费的上涨，只有据实结算措施费才能弥补承包人的损失。根据《13版清单计价规范》9.3.2条的规定，工程变更引起施工方案改变并使措施项目发生变化时，承包人提出调整措施项目费的，应事先将拟实施的方案提交发包人确认，方案经确认后，单价项目按实际量（按照/参照/商定）调整，总价项目基于承包人报价浮动进行调整。否则可能会被视为工程变更并不引起措施项目费用调整或承包人放弃调整措施项目费权利。
外界环境客观变化、发包人要求采取额外措施的等非承包人原因导致原拟定的方案需变更、措施需调整时，措施费也应相应调整。比如因极寒天气需要对已完工建筑采用特殊保暖措施；但同时应注意的是，其一，这只意味着措施方案调整的合理性，并不意味着措施费用当然应予调整，承包人仍应及时提出措施费调整请求报发包人批准，否则可能会被视为工程变更并不引起措施项目费用调整或承包人放弃调整措施项目费权利，其二，即使发包人同意调整措施费用，由于措施方案不同于分部分项实体工程计量计价具有统一的口径（定额、工程量计量规则、信息价等），总价措施项目客观上难以计量容易形成争议，特别是新增措施项目系原清单中未列项目时。
例如黑龙江省高院在黑民终字第2号民事判决书中认为：“关于措施费的调整。本案中，从双方合同补充条款的约定以及工程实际，可以看出实际施工的内容与招标图纸发生了许多变化。根据《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008第4.7.4条，非承包人原因的工程变更，引起措施项目发生变化，承包人可以根据措施项目变更情况，提出适当的措施费变更。故在涉案工程变更非因承包人四海园公司的情况下，所引起的措施项目变更，将直接导致措施费亦发生变更，故应对措施费据实给予调整。鉴定机构据此调整措施费并无不当。技师学院上诉主张鉴定机构违反合同约定调整措施费，本院不予支持。”
3
措施费包干的范围争议
实践中关于“项目措施费用包干”存在两种理解，一种观点认为包干的的范围仅是清单内的工程包干，不包含清单外工程；另一种观点认为包干是指全部工程包干。
在实践中法院多持第一种观点。例如珠海市香洲区法院在（2017）粤0402民初4517号民事判决书中认为：“诚如鉴定报告中的陈述“模拟清单中仅提供了部分清单，不是全部工程的模拟清单，根据图纸核实，模拟清单外部分的措施项目费均未报价，且该模拟清单由被告提供，原告实际施工中又确实需要发生该费用”，原告依据被告的模拟清单而计算出合同中约定的包干措施费，对于清单外的部分措施费，在签订合同时，原告是无法确定和报价的，故从双方在合同签订时的本意来看，措施费包干应是仅依据模拟清单内工程而计算，并不能包含模拟清单外的工程。故该条款理解为模拟清单内工程措施费包干更符合双方签订合同时的本意，亦更符合公平原则。”再如云南高院在(2019)云民终1077号案中，对于上诉人（大理市第十二建筑工程有限责任公司，以下简称“大理十二建”）的主张：“所谓的措施费包干，也仅是针对签订合同时康邦公司提供的《工程量清单》中确定的工程量对应的措施费包干，而不是指不论工程量如何增减，都按照签合同时确定的措施费金额进行包干”，法院认为：案涉合同第23.2（4）约定“措施费包干使用，不得调整。'该约定的措施费包干，系指合同约定的工程范围对应的措施费包干，是双方真实意思表示，大理十二建司对此也无异议。……虽然案涉总工程价款超过了合同约定的暂定价，但施工范围没有超出合同约定范围，不存在措施费调整的问题。
4
人工费、材料费可据实调整情况下的措施费调整
人工费、材料费上涨直接影响措施费，在人工费、材料费可据实调整的情况下，措施费不可能一次性包死，即便约定包死，结算时也应该随之调整。例如，在山东高院（2014）鲁民一终字第48号《山东金柱集团有限公司与山东省聊城市中巨赛达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案》中，法院认为：关于措施费问题。虽然合同约定措施费一次包死，但在履行合同过程中，中巨赛达公司变更设计、违反合同约定肢解分包、都有可能引起措施费的变更，特别是实际工期比合同工期延长很多，必然引起措施费和人工费的增加，只有据实结算措施费才能保证不低于成本。山东高院（2014）鲁民一终字第49号《山东聊建第四建设有限公司与山东省聊城市中巨赛达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案》中，法院认为：招投标文件虽然规定施工措施费一次性包死，结算时不再调整，但由于合同约定的人工费、材料费可据实调整，人工费、材料费上涨直接影响措施费，在人工费、材料费可据实调整的情况下，措施费不可能一次性包死，结算时也应该随之调整；在合同履行过程中，中巨赛达公司大量分包中标的工程项目，不及时支付工程进度款导致工期顺延，增加了措施费、人工费；在建筑市场行情发生了根本性变化的情况下，只有据实调整才能保证措施费不低于成本。结算报告对措施费进行调整，具有事实依据和合同依据。
5
“半拉子工程”措施费争议
在“半拉子工程”的情况下，即使约定了措施费“包干”，但实际结算时仍应调整，甚至安全文明施工费也并非固定包死。
对于“半拉子工程”的措施费，法院一般倾向于按比例计取。如北京高院在(2019)京民终1470号民事判决书中指出，由于本项目是未完工程，中煤正辰公司（笔者注：承包人）未完成合同约定的全部工作内容，措施费按合同约定包干计取的前提不符，故措施费按已完工程的造价占合同造价的比例分摊计取。又如最高院(2019)最高法民终1357号民事判决书中载明，合同约定的工程单价不包含措施费、规费和税金，因承包人未完成合同约定的工程，无法按照合同约定计算相关费用，在当事人未举出证据证明措施费、规费的具体金额，故最高院参考措施费、规费、税金所占工程投标总造价的比例，结合承包人实际完成的工程量，酌定应付的措施费、规费、税金。
概括来说，措施费包死应有适用前提条件的，否则不仅不能减少争议，还会制造摩擦、引发争议。
三
参考条款
结合上文的陈述，提供以下两种参考条款，结合项目的实际情况完善适用。
1、措施项目费是发生于该工程施工前和施工过程中非工程实体项目的费用，在施工中会随施工现场条件及工程量变化而发生增减，建议施工企业应在建设工程施工合同中约定措施项目费的调整方法，如：若工程量的偏差使分部分项工程项目费的变化超过了 %，则分部分项工程项目费超过 %部分的措施项目费应予调整，调整方法的具体方式为________。
2、本工程的措施项目费在没有变更的合同承包范围内一次包干不作调整；工程实施过程中变更工程的措施费凡按________规定按________系数计算措施项目，在整个合同执行期不作调整；按定额据实计算的措施项目，在项目实施过程中发生变化时，可按实进行调整，其单价按最高报价中公布的单价执行，最高报价中没有公布的，套用________现行定额计价。除单列的措施项目外，其他可调整的措施项目应结合投标报价中措施项目的让利率进行确定。
此外，还可以根据项目的特点，区分单价措施费和总价措施费采用不同的约定方式。