爱奇艺获赔300万，不正当竞争赔偿标准如何确定

近日，北京知识产权法院二审审结了一起分时段出租视频网站VIP账号的不正当竞争纠纷案，法院经审理认为“马上玩”app运营商对爱奇艺VIP账号进行分时出租的行为不具有正当性，构成不正当竞争，应向爱奇艺公司赔偿经济损失及合理开支共计300万元，最终判决驳回上诉，维持原判。

“马上玩”app运营商将为其侵权行为付出300万元的直接代价，毋庸置疑其行为给爱奇艺公司造成的经济损失并通过出租爱奇艺账号获取可观的用户流量及其相关利益，但300万元赔偿是否有明确的依据呢？让我们回顾一下案件一审判决中计算依据原告方也就是爱奇艺的论述：

爱奇艺公司称其所主张的290.7万元经济损失的计算依据为：根据前述安卓手机端涉案APP在三个应用市场的下载量150万（部分前文省略…爱奇艺公司提交腾讯应用宝市场、百度手机助手、360手机助手页面截图，并指出，该截图分别显示安卓手机端涉案APP在三个应用市场中的下载量分别为73万、35万、15万）的事实，估算ios手机端涉案APP下载量为50万，故涉案APP的用户量大概为200万，而爱奇艺VIP会员最低为20元每月，按涉案APP用户在其应用中使用爱奇艺视频服务的比例10%计算，二被告通过被诉行为给爱奇艺公司造成的会员付费损失至少为400万（200万*20元*10%），但其在本案中仅主张290.7万元经济损失。为证明为本案支出的合理开支，爱奇艺公司提供金额共计为9000元的公证费发票三张，金额为8.4万元的律师费发票一张。

根据我国《反不正当竞争法》第十七条 经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。（….篇幅所限省略部分）权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

对此我们可以看到赔偿数额应当首先考虑被侵权方的损失，针对爱奇艺的论述笔者认为有以下几点问题需要明晰：第一，app的下载量并不等同于真实app的用户量，app在不同平台存在重复下载量，app下载后用户卸载量也未进行统计，使用用户中又存在一定比例的低活用户（僵尸用户），更不排除有些app在上线初期为增加人气而购买用户的情况，因此我们不能简单的把下载量当做真实的用户数；第二，爱奇艺所称带来的会员费损失，付费视频在近年兴起，各大视频网站的影视版权争夺硝烟四起，付费观看的模式市场认可度在逐步提升，从免费影视观看者到影视会员需要一个转化的过程，用户可能因为免费去下载一个app观看视频也可能因为付费所以放弃这个视频，这中间有一个选择权，简单的说就是虽然用户在“马上玩”app上使用爱奇艺的VIP权益观看视频但不代表用户就愿意付费去购买会员，同样的道理用户通过会员权益跳过的广告部分观看了视频但是用户也会因为过长的广告放弃视频的观看；第三，“马上玩”APP用户在其应用中使用爱奇艺视频服务的比例10%，爱奇艺作为被侵权方，其对侵权方的营业收入构成比例做了一定预测，在这里举证责任应由侵权方承担，然而庭审中“马上玩”app运营商也未能提供有效的数据，我们也很难判断10%比例是否合理。

如果说被侵害的经营者的损失难以计算的，那么侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润呢？让我们看看一审中“马上玩”app运营商提供2018年3月由第三方出具的《审计报告》其中2017年利润表记载：营业收入9098.35元，净利润-1562531.08元，2017年现金流量表记载：销售产成品、商品、提供劳务收到的现金9644.25元。另虽《审计报告》系针对其公司整体运营情况作出，但其实际仅运营涉案APP。我们可以看到运营商的净利润为负，其还未取得盈利。对此爱奇艺方也并未对审计报告认可，同时其所述互联网企业的发展初期往往并不追求盈利，而是积累用户和商誉等无形资产，事实上也确实如此，但是无形资产的审计又谈何容易，互联网行业风起云涌，谁又知道谁是下一个今日头条还是ofo呢？

笔者认为法院最终支持爱奇艺一方的诉求300万元的侵权赔偿，但是也并未说明明确的赔偿计算标准与依据，只是符合法律规定内一定程度上法官自由裁量权的运用。