2020法考主观题【刑法】回忆版真题及参考答案
案情
2010年3月，刘某与任某为了种植沉香，擅自砍伐了国有森林中的一片树木（1200株），将砍伐的树木扔在一旁，然后种植沉香，一直没有被人发现。2016年2月，森林公安局的侦查人员王某发现林木被砍伐，但因其与刘某是中学同学，碍于情面便未作任何处理。导致刘某与任某继续种植沉香。
2017年3月，王某购买一套房屋后，让刘某负责装修，并将50万元的装修费转交给刘某，同时对装修提出了需要花100万元才能完成的要求。刘某请甲装修公司装修完工后，装修公司应收120万元的费用，但刘某只给了装修公司100万元。装修公司负责人钟某执意要求刘某再付20万。刘某对钟某说:“”房主是在黑社会混的，你再要20万元，小心他捣毁你的装修公司。“”钟某听后就没有再要求刘某支付20万元。后来，刘某对王某说，装修总共花费了120万元。王某说：“太贵了，我再出10万吧。”刘某收下该10万元。
2018年7月，喜欢爬野山的龚某和洪某见到一片沉香树后心生盗念，龚某、洪某二人盗窃时被刘某和任某发现，洪某立即逃跑，龚某为了窝藏所盗沉香，对刘某和任某以不让拿走沉香就向林业主管部门告发相威胁，刘某、任某担心自己非法砍伐林木的行为被发现，就让龚某拿走了盗窃的价值2万元的沉香。
2018年8月，洪某向林业主管部门举报了有人在国有森林中种植沉香的事实。林业主管部门工作人员赵某与郑某上山检查时，刘某与任某为了抗拒抓捕，对郑某与赵某实施暴力，赵某与郑某反击，形成互殴状态。赵某被打成轻伤，该轻伤由刘某、任某造成，但不能查明是刘某的行为所致，还是任某的行为所致。刘某被打成重伤、任某被打成轻伤，其中刘某的重伤由赵某与郑某共同造成，任某的轻伤则是由刘某的打击错误所造成的（刘某在攻击郑某时，郑某及时躲闪，导致刘某击中了同伙任某）。
问题
请全面评价本案中，刘某，任某，王某，龚某，赵某，郑某的行为，包括犯罪数额和罪数形态，存在观点展示的展示观点并说明理由。（34分）
参考答案（仅供参考）
一、关于刘某、任某砍伐林木种植沉香一案
（预估8分）
（一）刘某与任某
1.刘某与任某成立共同犯罪（不写酌情扣分）
两人以上共同故意犯罪成立共同犯罪。
（1）刘某与任某客观上有共同犯罪行为；
（2）主观上有共同犯罪故意，成立共同犯罪。
（3）因此两人成立共同犯罪。
2.刘某与任某不构成盗伐林木罪与滥伐林木罪，构成故意毁坏财物罪。（预估4分）。
（1）刘某与任某不构成盗伐林木罪（预估1分）。盗伐森林或者其他林木，数额较大的，构成盗伐林木罪。构成此罪应具有非法占有目的，即具有利用意思与排除意思。本案中刘某与任某将国有森林的树木砍伐后仅扔在一边，既没有排除他人占有的意思，也没有自己利用的意思，故不够成盗伐林木罪。
（2）刘某与任某不构成滥伐林木罪（预估1分）。通说认为，滥伐林木罪的犯罪对象为自己所有或管理的林木，本案被砍伐的林木显然不归刘某与任某所有或所管理，故不构成滥伐林木罪。
（3）刘某与任某构成故意毁坏财物罪（预估2分，答滥伐林木罪得1分）。刘某与任某客观上毁坏了较大数量的国有森林的树木，主观上其是为种植沉香而毁坏林木，具有毁坏的目的，故构成故意毁坏财物罪。
3.刘某与任某构成非法占有农业用地罪（预估1分）。
违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏的，构成非法占有农业用地罪。刘某与任某擅自将原有林木改种为沉香树，造成林地大量毁坏，构成此罪。
4.刘某与任某实施两个行为分别触犯两罪，对其应数罪并罚（不写酌情扣分）。
（二）王某
1.王某不构成徇私枉法罪，根据损失情况，可构成滥用职权罪。
（1）王某不构成徇私枉法罪（预估1分）。
司法工作人员对明知是有罪的人，故意包庇使其不受追诉的行为构成徇私枉法罪。其危害行为的形式为作为，如采取故意伪造、隐匿、毁灭证据等方式。本案中王某虽然可认定为是司法工作人员，但由于其只是知情而不履行，不属于作为行为，故不构成此罪。
（2）王某可构成滥用职权罪（预估2分）。
故意不履行应当履行的职权，造成国家和人民利益遭受重大损失的行为，可构成滥用职权罪。本案中，王某故意不履行应当履行的职权，若“导致刘某和林某继续种植林地”属于造成重大损失，可构成滥用职权罪。
（答徇私枉法得2分）
二、关于王某以低价让刘某高价装修一案
（预估8分）
（一）王某
1.王某构成受贿罪，数额为60万元。（预估3分）。
（1）国家工作人员利用职务便利索取他人财物构成受贿罪（预估2分）。本案王某以50万元价款提出100万元的装修要求，根据案情可知，属于利用自己“不追究林某犯罪”的职务便利，索取财物的行为，故构成受贿罪。
（2）王某的受贿数额为60万元（预估1分）。因王某实际支付60万元，但却从刘某那获得价值120万元的利益，故其受贿数额应认定为是60万元。
（二）刘某
1.刘某构成行贿罪，数额为60万元（预估1分）。
行为人为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物的行为是行贿罪。本案中，刘某为王某不追究自己的犯罪行为，给予王某价值60万元的财产性利益，构成行贿罪。
2.刘某对钟某构成诈骗罪，数额为20万元，不构成敲诈勒索罪（预估3分，答诈骗与敲诈勒索想象竞合得1-2分，仅答敲诈勒索罪不得分）。
（1）利用欺骗手段，使他人陷入错误认识并因此处分财物的行为构成诈骗罪。本案中刘某采用虚构王某是黑社会的手段，让钟某基于此错误认识而处分20万元债权，构成诈骗罪。
（2）利用胁迫手段，使他人陷入恐惧意识并因此处分财物的行为构成敲诈勒索罪。胁迫内容可以由第三人来实现，但是行为人应使对方知道自己的行为可以影响到第三人。本案中并不符合此种情况。故不构成敲诈勒索罪。
3.刘某对王某不构成诈骗罪（预估1分）。
成立诈骗罪需要具有非法占有目的，即为骗取不应得的财物。刘某通过欺骗手段令王某多支付10万元的行为，由于依然在装修价值120万范围内，故其目的并非是为骗取自己不应得的财物并非非法占有目的，此举仅影响行贿数额，并不单独构成诈骗罪。
4.刘某两个行为分别构成两个罪，对刘某应以行贿罪与诈骗罪数罪并罚（不写酌情扣分）。
三、关于龚某、洪某盗窃沉香一案
（预估6分）
1.龚某与洪某成立共同犯罪（不写酌情扣分）。
二人以上共同故意犯罪的成立共同犯罪。龚某与洪某二人客观上有共同犯罪行为，主观上有共同犯罪故意，构成共同犯罪。
2.龚某与洪某构成盗窃罪（未遂）（预估2分）
（1）二人客观上实施盗窃沉香的行为，主观上有盗窃沉香的故意，故构成盗窃罪;
（2）犯罪行为因意志之外的原因未得逞属于犯罪未遂，龚某与洪某因在盗窃时，被刘某与任某发现，故未能实际取得财物，故龚某与洪某二人构成盗窃罪（未遂）;
3.龚某构成敲诈勒索罪，数额为2万元（预估2分）。
利用胁迫手段，使他人产生恐惧意识从而处分财物的构成敲诈勒索罪。龚某以告发为胁迫，让刘某与任某基于恐惧意识从而处分财物，构成此罪;
4.对龚某应以敲诈勒索罪一罪定罪处罚（预估1分）。
因敲诈勒索行为与盗窃行为就财产方面侵犯同一法益。故不应该数罪并罚。而敲诈勒索行为既遂，可吸收盗窃行为。故最终定敲诈勒索罪一罪。
（二）洪某
1.洪某与龚某成立共同犯罪，构成盗窃罪（未遂），理由如前述（不写酌情扣分）。
2.洪某不对龚某的敲诈勒索行为负责（预估1分）。
因该行为超出二人共同故意，属于实现过限的行为。
四、关于刘某、任某、赵某、郑某互殴一案
（预估12分）
1.刘某与任某成立共同犯罪（不写酌情扣分）。
二人以上共同故意犯罪成立共同犯罪，刘某任某有客观上有共同犯罪的行为，主观上有共同犯罪的故意，成立共同犯罪。
2.刘某与任某构成妨害公务罪（预估2分）。
以暴力方式妨害国家工作人员执行公务的构成妨害公务罪。本案中刘某与任某以暴力方式抗拒林业局工作人员执行公务构成此罪。
3.刘某与任某构成故意伤害罪，皆应对赵某轻伤后果负责（预估2分）。
二人客观上实施了伤害行为，造成轻伤后果，主观上有伤害故意，故构成此罪。由于二人成立共同犯罪，有共同使用暴力抗拒执法的故意，故在此范围内，部分实行，全部责任。因此即便查不清赵某的轻伤由谁所致，二人也应对此共同负责。
4.刘某是否成立正当防卫，是否应对任某轻伤负责。根据不同观点有不同结论。
（1）主观上没有防卫意识，但客观上偶然阻止了正在进行不法侵害，属于偶然防卫。本案中刘某没有防卫意识，却事实上偶然阻止了任某对赵某、郑某实施不法侵害，属于偶然防卫，对此根据行为无价值与结果无价值的观点，有以下两种观点（不写酌情减分）：
①根据结果无价值的观点，刘某对此成立正当防卫（预估1分）。
②根据行为无价值的观点，刘某对此不成立正当防卫（预估1分）。
（2）刘某欲攻击郑某，但却由于郑某躲闪实际攻击了任某致其轻伤，这属于具体事实认识错误中的打击错误（不写酌情减分）。
①根据具体符合说的观点，具体的事实错误也阻却行为人对实际损害承担故意的罪责，那么刘某对任某轻伤，只承担过失的罪责（预估1分）。
②根据法定符合说的观点，只要实际侵害的对象与行为人欲打击的对象性质一致，那么行为人仍应对实际损害承担故意的罪责。故刘某对任某轻伤，承担故意的罪责（预估1分）。
（3）综上，将客观与主观相结合分析，对任某的轻伤，刘某的行为可有以下几种观点（写了酌情加分）。
①根据结果无价值的观点之一，刘某成立正当防卫，无罪；
②根据结果无价值的观点之二，刘某虽然客观上未造成刑法禁止的结果，但如果此时根据法定符合说的观点，认定刘某主观上有伤害的故意，那么刘某构成故意伤害罪（未遂），如果根据具体符合说的观点，认定刘某主观上仅有过失，则因过失犯罪不存在未遂形态，且刑法未规定过失致人轻伤罪，刘某不构成犯罪。
③根据行为无价值的观点之一，刘某客观上造成了刑罚禁止的结果，如果此时根据法定符合说的观点，刘某构成故意伤害罪（既遂），根据具体符合说观点，刘某无罪，理由同上。
④根据行为无价值的观点之二，虽然刘某不成立正当防卫，但对其客观评价也不能与故意杀人既遂等价。如果此时根据法定符合说的观点，认定刘某有伤害故意，则刘某构成故意伤害罪（未遂），根据具体符合说观点，刘某无罪。
5.刘某一行为同时构成故意伤害罪与妨害公务罪，属于想象竞合犯，择一重罪处罚（预估1分）。
（二）任某
1.任某与刘某成立共同犯罪，构成故意伤害罪与妨害公务罪的想象竞合犯，理由如前述（不写酌情扣分）。
2.任某对自己轻伤的结果无须负责（预估1分）。
（三）赵某与郑某
1.赵某与郑某成立正当防卫，不构成犯罪。
（1）成立正当防卫需要符合起因、对象、时间、限度、主观条件。
（2）赵某与郑某符合正当防卫的成立要件。赵某与郑某为制止刘某与任某正在进行的不法侵害而对其实行“反击”，符合其起因、对象、主观、时间条件（不写酌情扣分）。
正当防卫限度条件要求没有超过必要限度造成重大损害。虽然赵某与郑某造成刘某重伤，属于重大损害，也超出了自己所受之伤“轻伤”的限度。但其并未超过必要限度，故正当防卫的限度条件（预估2分）。
（3）赵某与郑某成立正当防卫，无罪。