展未来·赋新篇 | 刘玲：新刑诉法解释对证据辩护的影响
2021年4月24日，刑事法治新动态与刑事辩护高端论坛暨京都（海口）律师事务所开业典礼在海南大学国际会议中心盛大举行。
此次“刑事法治新动态与刑事辩护高端论坛”由京都律师事务所、威盾律师事务所、立丰律师事务所联合主办，多位专家、法律学者同律师为本次论坛带来精彩的演讲与分享。活动全程由《民主与法制》杂志社总编、中国法学会律师法学研究会副会长刘桂明主持。
京都律师事务所高级合伙人刘玲律师以“新刑诉法解释对证据辩护的影响”为题进行主题分享。
刘玲
现场演讲内容整理如下：
各位律师同仁、各位新朋友老朋友，非常高兴有机会和大家相约美丽的海口，我们共话刑辩。我今天分享的内容是新刑诉法解释对证据辩护的影响。
一、什么是证据辩护？
谈到证据辩护，其实我们每一个律师在每一个案件中都有运用。我们针对控方有罪或罪重的证据，进行反驳和质疑，我们还可以收集或者发现无罪、罪轻的证据来证明辩护观点。我们既可以对控方单一证据的证明资格和证明力进行挑战，还可以对控方整个证据体系进行质疑。证据辩护的目标很明确，就是说服裁判者作出对被追诉人有利的事实认定。
大家知道，我国的刑事诉讼呈线性结构，侦查、起诉、审判，辩护贯穿整个诉讼过程，很自然，证据辩护也贯穿整个诉讼。侦查阶段遵循侦查秘行原则，辩护律师不能阅卷，不能知道侦查证据。我们可以收集并提交无罪或罪轻证据，帮助侦查机关查明真相，让犯罪嫌疑人及时恢复清白。批捕环节，我们可以收集并向检察机关提交犯罪嫌疑人不应当逮捕的证据，要求检察机关不批捕。审查起诉、审判阶段，辩护律师可以阅卷，那么可以直接对证据发起挑战。可以说，辩护的过程，主要就是对控方证据进行挑战的过程。
有一个比喻，证据是砖，待证事实是由一块一块砖搭建的房子。控方先用砖垒成一面墙，之后搭建成一个立体的房子。我们辩方要做的就是撼动甚至击破这栋房子。我们可以找到房子承重墙最关键的几块砖（几个证据），把它抽出来，这个房子就可能轰然倒塌。我们还可以针对一面墙（证据链），看看砖与砖（证据之间）是否环环相扣，是否有断裂，由此下手，推倒房子。我们还可以审视整个房子的结构，看它是否“证据不足，指控的犯罪不能成立”，或者是否存在合理怀疑。
我们还可以更积极一些，利用控方这些证据（一块块砖）以及我们收集的无罪或罪轻的证据（砖）重新搭建一座无罪或罪轻的房子。然后我们把这个房子推向法官面前，说服法官认定我们搭建的这座房子（事实）。
有学者把刑事辩护分成两类：实体辩护和程序辩护。实体辩护包括事实辩护和法律辩护。其实，事实辩护的核心就是证据辩护。为什么这么说？根据证据裁判原则，只能通过证据来认定事实，证据是否和案件有关联，是否真实，侦查人员取证行为是否合法，在案证据能不能认定待定事实，我们都是围绕证据辩护展开事实辩护。
律师辩护素来都是多种方法综合运用，例如，我们申请排除非法证据，这就是证据辩护和程序辩护的一个交集。我国法律越来越细，越来越明确，司法解释越来越多，越来越具体，这就意味着在未来我们对于法律的理解和认识逐渐趋同，分歧越来越小，因此，法律辩护的空间越来越小。
相对应，证据辩护的空间会越来越大，在辩护中所占比重也会越来越多。这是因为刑事诉讼是一个求真的过程，目标是通过证据发现真相。证据辩护将成为辩护的重心。
二、新刑诉法解释对证据辩护的影响
新刑诉法司法解释3月1日开始实施，涉及证据修改条款非常多，它势必会影响到我们律师的证据辩护，我做了一个梳理，总结了十条。
第一，全案移送证据材料
《解释》第73条：“对提起公诉的案件，人民法院应当审查证明被告人有罪、无罪、罪重、罪轻的证据材料是否全部随案移送；未随案移送的，应当通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送的，人民法院应当根据在案证据对案件事实作出认定。”
检察机关承担着客观公正义务，主要体现在全面收集、移送、出示证据方面。既要收集、移送、出示有罪和罪重的证据，还要收集、移送、出示无罪和罪轻的证据。《人民检察院刑事诉讼规则》规定：“……人民检察院提起公诉，应当秉持客观公正立场，对被告人有罪、罪重、罪轻的证据都应当向人民法院提出。……人民检察院应当自收到人民法院要求调取证据材料决定书后三日内移交。”“六部委”《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》中也有同样规定。
问题来了，如果检察院没有全部移送，那么法院怎么判？《解释》第73条规定，法院根据在案证据进行认定事实。
那么，如果在案证据仍然不足，怎么认定事实？最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释的理解和适用》给出了明确答案：“……这意味着因缺乏证据材料导致有关事实存疑的，应当依法作出有利于被告人的认定。”
据此，我们知道在这种情况下，认定事实适应存疑有利于被告人原则。这为我们进行证据辩护提供了依据。
第二，申请调取证据的变化
《解释》第57条规定：“辩护人认为在调查、侦查、审查起诉期间监察机关、公安机关、人民检察院收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料未随案移送，申请人民法院调取的，应当以书面形式提出，并提供相关线索或者材料。人民法院接受申请后，应当向人民检察院调取。人民检察院移送相关证据材料后，人民法院应当及时通知辩护人。”
过去，我们辩护律师根据刑事诉讼法规定，有权申请法院调取公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料。
现在，《解释》第57条扩大了申请调取证据的范围，辩护人还可以申请调取监察机关调查的无罪或罪轻证据，范围扩大了。
第三，从证据到定案根据
《解释》第71条规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。”删去“但法律和本解释另有规定的除外”的表述。
刑诉法第50条：“……证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”修改后的71条和刑诉法50条相一致。这意味着一个证据必须经过法庭出示、辨认、质证等过五关斩六将，才有可能成为定案根据。
因此，我们辩护过程中需要格外注意：控方作为指控依据的证据有没有在法庭上出示？判决书采信的证据有没有在法庭上经过出示、辨认、质证？如果没有，那么我们以此为理由进行上诉，二审可以要求发回重审，或者作为申诉的理由。
此时，我们综合运用证据辩护和程序辩护，二者交集形成合力，共同发挥作用，实现预期辩护目标。
司法解释中还有两条需要注意，它们与《解释》71条是一般特殊关系。一条是《解释》第75条：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。……”另一条是第76条：“监察机关依法收集的证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。对前款规定证据的审查判断，适用刑事审判关于证据的要求和标准。”
75条对于行政机关在行政执法过程中收集的四类证据——物证、书证、视听资料、电子数据，赋予证据资格和身份。但是要在法庭上出示、辨认、质证等，程序不能少。
76条规定监察机关收集的证据，直接在刑事诉讼中作为证据使用，因为监察法有相关规定。但是，这些证据也要在法庭上出示、辨认、质证等过五关斩六将，才有可能作为定案根据。
第四，刑事证据家族的新成员：专门性问题报告和事故调查报告
《解释》第100条和第101条，规定了两类新证据，可以说这是刑事证据家族的新成员。
《解释》第100条规定：“因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。对前款规定的报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定。经人民法院通知，出具报告的人拒不出庭作证的，有关报告不得作为定案的根据。”
《解释》第101条规定：“有关部门对事故进行调查形成的报告，在刑事诉讼中可以作为证据使用；报告中涉及专门性问题的意见，经法庭查证属实，且调查程序符合法律、有关规定的，可以作为定案的根据。”
近些年，我们代理的刑事案件涉及到社会方方面面、各个领域，很多案件会遇到专业问题。这些问题，仅靠我们的常识、经验法则来判断显然不够，必须依靠专家给出专业的解读及意见。但是，我国司法鉴定只有13种，远远不能囊括所有领域。鉴于此，《解释》第100条规定，对于这种没有鉴定机构又涉及专业问题的，可以聘请专业知识的人出具报告。这个报告作为证据使用。
《解释》第101条规定的是事故调查报告。火灾、矿难、空难等灾难发生后，往往组成多部门联合组成调查组展开调查，最后出具调查报告。《解释》赋予这个事故调查报告以证据资格和身份。
我们律师都是学法律出身，这两类证据专业性很强，我们很难作出专业的评价和判断，怎么质证呢？一、我们先看一看所涉及问题是常识问题还是专业性问题，如果是常识问题，运用经验法则就可以了。如果是专门性问题，这个时候侦查机关才可以委托有专门知识的人出具意见；二、我们要考查一下出具报告专门知识的人的资质问题，他是不是这个领域里的专家，是不是这个领域的权威？三，所请的专家，是否专业对口？如果你是A领域的专家，却对B领域问题出具意见，这显然不合适。四、我们还可以采用积极对抗方式——委托另一家权威机构出具报告。这样，辩方的报告和控方的报告直接对抗，硬碰硬。五、我们申请出具报告的人出庭，如果法院通知其出庭，他没有来，那么这个报告不能用作定案的根据。六、对于事故调查报告，它内容很多，但并不全是证据。那么我们就要把这个内容进行析分。内容中和案件事实有关联的，并且涉及到专门性问题的这一部分才具有证据性质。如果和案件事实没关联或者不是专业性的问题，它就不具备证据的性质。
这些涉及到专门性问题的证据，我们都存在经验或者知识盲点。有一个好办法就是直接找帮手，寻求“外脑”帮助。我们可以聘请这个领域的专家做我们的助手，让这个专家解答咨询，也可以申请他出庭，在法庭上他对这个专门知识的人进行发问，或者由他向法庭阐述专业意见。
现在遇到重大复杂案件时我们要组成一个辩护团队，这个辩护团队成员基本都是律师及法学家。我大胆预测一下未来，未来的辩护团队中，除了法律专业人之外，还有其他多领域的专家，比如药学、医学、注册会计师、税务师等专家。这是未来发展趋势。
第五，讯问录音录像范围的扩大
《解释》74条：“依法应当对讯问过程录音录像的案件，相关录音录像未随案移送的，必要时，人民法院可以通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送，导致不能排除属于刑事诉讼法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当依法排除；导致有关证据的真实性无法确认的，不得作为定案的根据。”
这一条中的讯问录音录像，既包括侦查机关的讯问录音录像，也包括监察机关的讯问录音录像，范围扩大了。
《解释》54条也提到了讯问录音录像，它规定：“对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。”这一条引发广大律师的争论，我们都担心：如果我们申请复制讯问录音录像，法院会不会根据54条而拒绝我们？肯定会出现。我们怎么办？
首先，我们要从法律高度对《解释》54条进行理解和解读。梳理一下，刑诉法规定“辩护律师自审查起诉之日起，可以查阅摘抄复制案卷材料”，刑诉法也有规定，案卷材料包括两类：证据材料+记载诉讼过程或者是证明取证合法性的材料。
那么，讯问录音录像属于什么？我说讯问录音录像和讯问笔录其实是一样的，都属于证据种类中的“犯罪嫌疑人的供述和辩解”。二者只是载体不同，一个是纸张一个是录音录像。但是，判断证据种类，要看其内容，而不是载体或外在的形式。既然讯问录音录像是证据，我们律师当然可以查阅，当然可以复制。
最高检曾经有规范性文件，称讯问录音录像不是证据材料，而是证明取证合法性的材料。即使讯问录音录像属于证明取证合法性的材料，那它依然属于案卷材料。我们律师当然可以复制了。
回到《解释》54条。这一条只规定了辩护律师申请查阅讯问录音录像的，法院应当准许，但是没有规定申请复制的情形。既然没有规定，我们应当从刑事诉讼法中找依据，法院当然应当给我们进行复制。我们对《解释》54条有了正确的认识和理解，在未来遇到被拒绝情形，我们可以从刑诉法中获取支撑和力量。
第六，技侦证据应当随案移送
技侦证据在实务中一直有使用。不过，有些案件中，辩方却看不到这些证据。尤其在一些毒品案件中，侦查机关保存技侦证据，检察官可以看到，法官可以看到并因此形成心证，但是，辩方看不到，也不知道，判决书上也没有体现。技侦证据在诉讼中好像在暗箱中操作，而辩方一方缺失，使得控辩审三角形结构缺少了一角。
我们从《解释》第116条和120条中，能看到最高院旨在解决这个现实问题。第116条规定：“依法采取技术调查、侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。采取技术调查、侦查措施收集的材料，作为证据使用的，应当随案移送。”第120条规定：“采取技术调查、侦查措施收集的证据材料，应当经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证。当庭调查技术调查、侦查证据材料可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，法庭应当采取不暴露有关人员身份和技术调查、侦查措施使用的技术设备、技术方法等保护措施。必要时，审判人员可以在庭外对证据进行核实。”
116条和120条规定对于技侦证据作为证据使用的，应当随案移送，而且应当在法庭出示、辨认、质证等等。积极地往前推动了一步。
当然，技侦证据在法庭出示，可能会危及有关人员人身安全或产生其他严重后果，可以采用保护措施。法庭出示技侦证据是原则，有保护地出示。
120条最后一句话，“必要时，审判人员可以在庭外对证据进行核实。”正确理解这一条，庭外核实是例外，基于保护有关人员的安全或者侦查秘密。庭外核实，同样应该控辩审三方都在场，等于把法庭的控辩审三角结构搬到法庭之外，这意味着辩方不能缺失。如果在特殊情况下，被告人不宜出现，但是其辩护律师作为辩方应该全程在场。
一份证据，只有在控辩审三方均在场的情况下，经过出示、质证、辨认等查证属实后，才有可能作为定案根据。技侦证据，同样如此。
第七，提交境外证据材料需公证、认证
《解释》第77条：“……当事人及其辩护人、诉讼代理人提供来自境外的证据材料的，该证据材料应当经所在国公证机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续，但我国与该国之间有互免认证协定的除外。”
过去我们在代理普通案件（非涉外案件）中，有时候收集一些来自国外的证据，向法院提交的时候，法院有时拒收，因为这个案件不属于涉外案件。司法解释77条给我们打开了大门，来自境外的证据经过认证、公证等程序，也作为证据提交法院。
第八，排除非法证据的范围扩大
《解释》第130条：“开庭审理前，人民法院可以召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。在庭前会议中，人民检察院可以通过出示有关证据材料等方式，对证据收集的合法性加以说明。必要时，可以通知调查人员、侦查人员或者其他人员参加庭前会议，说明情况。”
130条重申了监察证据的刑事证据资格问题，那么对监察证据也可以申请排非。据此，我们辩护律师既可以对公安机关、检察机关的证据申请排非，也可以对监察证据申请排除。针对证据收集的合法性问题，我们可以申请调查人员、侦查人员或其他人员参加庭前会议，还可以根据《解释》第249条申请调查人员、侦查人员或其他人员出庭说明情况。
第九，庭前会议中的建议撤诉之辩
《解释》第232条：“人民法院在庭前会议中听取控辩双方对案件事实、证据材料的意见后，对明显事实不清、证据不足的案件，可以建议人民检察院补充材料或者撤回起诉。建议撤回起诉的案件，人民检察院不同意的，开庭审理后，没有新的事实和理由，一般不准许撤回起诉。”
这一条让未来庭审会议发生巨大变化。过去，很多人都认为庭前会议就仅仅解决程序问题。其实不然，《刑事诉讼法》187条规定“……庭前会议解决是与审判相关的问题”，这就意味着庭前会议解决的问题包括程序问题和实体问题。232条涉及的就是实体问题。
这一条给了我们一个新的辩护空间，具体而言，如果对一个案件事实不清，证据不足，我们准备做无罪辩护。那么在庭前会议中，我们就可以把案件中存在事实问题、证据问题一一说与法官，然后说服法官，让法官建议检察院撤回起诉。我把这个辩护称为“建议撤诉之辩”。
如果检察院撤诉了，我们提前完成辩护任务。如果不撤诉，案子继续往前走，到了审判阶段经过审理法院要判无罪的时候，检察院就不能再撤了，只能判无罪，无罪判决也不错。如果检察院撤诉后补充证据，再次起诉，我们继续应对。总之，建议撤诉之辩是一个庭前进行实体辩护的机会，我们完全可以权衡利弊，试一试。
第十，举证质证的变化及问题
《解释》242条“……根据案件情况，就证据问题对被告人的讯问、发问可以在举证、质证环节进行。”
这一条意味着法庭调查发生了变化，过去，公诉人讯问、辩护人发问是一个环节，之后进行举证、质证，二者界限清晰。242条则模糊了二者之间的界限，允许在举证、质证环节可以进行讯问、发问，操作更灵活了。这样，我们辩护律师可以在质证同时对被告人发问，这有利于将证据问题悉数暴露出来，有利于澄清案件事实。
《解释》新增了第268条：“对可能影响定罪量刑的关键证据和控辩双方存在争议的证据，一般应当单独举证、质证，充分听取质证意见。对控辩双方无异议的非关键证据，举证方可以仅就证据的名称及拟证明的事实作出说明。召开庭前会议的案件，举证、质证可以按照庭前会议确定的方式进行。根据案件和庭审情况，法庭可以对控辩双方的举证、质证方式进行必要的指引。”
这一条是关于控方举证方式的规定，允许举证方对于非关键证据只宣读证据名称和证明事项。这一条需要我们思考，过去几年，很多法庭上出现过因为举证方式发生的控辩之间的冲突或辩审冲突，起因就是辩方要求控方一证一举一质，但是控方更乐意打包出示或者只念证据名称。其实，我们律师建议一证一举一质，更多从保障被告人权利考虑。因为，被告人全面获知控方证据的途径主要是在法庭上，如果打包出示、只念名称，被告人怎么知道控诉自己的证据内容是什么？又怎么能有效质证？
对于在案证据中哪些是关键证据，哪些是非关键证据？对于控辩双方，各自视角不同，肯定会存在分歧。从维护被告人辩护权和合法权益角度出发，一证一举一质无疑是最好的方法。但是，从268条看到，最高法院更注重庭审效率，而对被告人权利保障有所忽略。这有可能让未来的辩审、控辩冲突依旧。
如何从根本上解决这个问题，并且同时兼顾被告人权利和庭审效率？思路是，从法律层面明确赋予被告人庭前阅卷权，让被告人庭前充分阅卷全面了解控方证据。这样，在庭前会议中，法院在被告人、辩护律师和控方均在场情况下，根据《解释》第229条，一一确认关键证据和无异议证据。对于无异议证据，庭审时举证、质证可以简化。
涉及到证据辩护还有一些老问题，例如，法庭上我们质证频频被打断问题，大家都曾遇到的质证“一轮半”问题，还有调查取证风险大、困难多等等。这些老问题未来仍将存在，也需要我们梳理，寻求解决方案。我的发言到此结束，谢谢大家！