“郭明瑞老师聊民法”第三十七期：合同的变更和解除（第二篇）

合同的变更和解除

合同依法成立以后，任何人都不能擅自变更和解除，在有条件的时候可以变更和解除的。什么情况下可以变更？什么情况下可以解除？变更和解除会发生什么样的后果？这是我们今天所要说的内容。

第   二   篇

-THE SECOND-

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合同解除权的行使

解除权是在有这些解除事由出现以后，当事人一方享有的可以单方的意思表示来解除合同的权利。解除权从性质上来讲，它应当属于形成权。

形成权有一个很重要的特点，它应该在规定的期间内行使，这个期间就是除斥期间。因为你不行使双方的权利义务关系，总是确定不下来，不利于秩序稳定。

我们合同法总则里面没有规定这个期间，所以一旦发生解除事由的时候，当事人还是应当及时地来行使这个解除权。过了这个期间，解除权应该消灭，不能再解除了。这个期间应该是合理期间，多长时间合理呢？恐怕要看一些具体规定，如果没有具体规定的时候，这个期间也不应该超过一年，因为撤销权的期间最长是一年。

按照我们现在规定，撤销权期间就是从知道事由，或者从这个事由消除以后一年，胁迫行为是胁迫行为消除以后一年。除了重大误解，其他行为都是知道之日起一年，那个重大误解是三个月。所以解除权行使的那个期间不应该长过这个期间，这是要考虑的一个问题。

实践当中会出现这种情况，他有解除权，但没及时行使，是不是他什么时候都可以行使？我们可不可以对他进行一些期限的抗辩？这个问题值得考虑。

解除权怎么来行使？我们合同法里面明确规定为通知，即以通知的方式来行使解除权。什么时候发生解除的效力？自通知到达相对人之日起，通知到达相对人了，就发生解除的效力。

相对人如果有异议，可以否认解除通知的效力，提出异议，但是他必须在规定的期间内提出异议。这个期间现在我们司法解释规定是三个月，在这个期间内接到通知了，三个月期间内你有异议，你才能向法院提出来。

如果你过了这个期间了，你没有异议权了，不能再提出异议了。解除通知的效力当然也就发生解除合同效力，这是解除权行使当中一个很重要的问题。

按照我们国家规定，撤销权要以诉讼的方式来解决，你必须向法院提起诉讼，让法院给你撤销，你不能说我通知他合同我撤销了，不可以，不能发生撤销效力的。而解除权可以，我通知你从什么时间起我们的合同解除了，解除权行使发生效力。

当然当事人也可以不通过解除程序，也可以通过诉讼程序，向法院提出来要解除，由法院裁决你解除不解除。你现在行使解除权，你通过通知方式行使解除权，对方提出异议，法院可以进行审理你这个异议能不能成立，但是法院不能去决定这个合同解除不解除。只要解除权人他有解除权，这个解除通知没有问题。

实务当中存在的问题叫恶意解除或者乱解除。是不是解除权行使，只要你发出解除通知，这个通知到达相对人手里就发生效力，当事人如果没有在规定时间内提出异议，这合同当然就解除了？不是的，解除权的行使必须是有解除权为根据的。他根本没有解除权，就通知人家解除合同，人家对方根本就不理他，最后他说我通知你了，通知到达以后你根本没有异议，因此这个合同就解除了，可不可以？不可以的，你必须要有解除权才行，你的解除事由不成立，你根本没有解除的权利，你通知我，我凭什么理你？我当然可以不理你了，当然就不能发生解除后果。

通知解除必须要有解除权为前提，没有解除权不能发生这个效力，只有有解除权的人才可以以通知的方式来解除，而在以通知方式解除合同的时候，对方提出异议的，法院审理的，不是能不能解除合同的问题，而是通知符不符合要求的问题，符合要求就解除，法院不能去裁决这个合同解除不解除。

什么时候法院才可以裁决？当事人通过诉讼程序来行使解除权。当事人向法院提出诉讼，请求法院确认合同解除，这个时候你才可以根据是不是有解除权这样的权利问题，合同有没有解除事由，才可以决定可不可以解除。这是关于合同解除权行使的问题。

合同解除权行使的问题，也是一个合同解除程序的问题。因为合同解除程序在协议解除、双方解除的时候，那就是合同订立程序的问题，在单方解除、约定解除、法定解除就是形成权的问题。当然你也可以不经这个程序，你直接可以走司法程序，由法院来裁决也可以。

解除发生什么样的后果？这是一个解除的效力问题。这个解除的问题，关于它发生效力有许多争议问题，主要对合同解除的性质怎么来看。合同解除有的是只把它作为一个合同消灭的原因，有的是只把它作为违约的救济方式。对合同解除这两种性质不同的看法，就会导致对解除效力的不同做法。

从我们的法律来看，这个解除实际是两种情况都有。比如从法定解除这个事由来说，不可抗力解除谈不上一个违约责任问题，不是一个违约救济的问题。而拒不履行、逾期履行、其他违约行为导致了解除，就是个违约救济的问题，不能说它不是个救济措施，我看它也是一种救济措施。

总的来说，合同解除对于未履行部分发生权利义务消灭，这一点上没有什么争议的，也就是说他只具有对未来部分发生效力。这就像合同变更一样，合同变更也是对未来的部分发生效力，但是解除不一样。

解除当中有一些已经履行了怎么办？这就涉及到合同解除有没有溯及力。如果违约解除有溯及力的，那就溯及到合同成立之时起，权利义务就应当消灭不存在，因此就不能履行。已经履行了怎么办？返还，恢复原状。我返还不了呢？返还不了，可请求返还不当得利，就是要把双方的利益状态恢复到没有这个合同一样。如果没有溯及力呢？就不管已经履行的部分，已经履行的部分仍然是有效的，只是对将来发生效力。

对这个问题恰恰是有两种不同的观点，一种主张有溯及力，一种主张没有溯及力。我们立法是采取的折中，也不是完全没有溯及力，也不是完全有溯及力。

什么时候可以溯及？能够溯及的时候，可以溯及的时候，当事人要求的时候。发生溯及力的要有两个条件，第一按照合同的性质可以恢复原状，可以溯及的。什么样的合同性质？非继续性的合同可以，继续性的合同都不可以。非继续性的合同，比如买卖合同，你把钱给我，我把货给你，这是指的可以退货。继续性合同就不行了，供用水电暖，退货怎么退？不能退，只有非继续性合同它才可以有溯及，因为它可以做到恢复原状。

再一个条件就是当事人请求，我要求你返还，那就是请求溯及到合同成立时。尽管它可以恢复原状，但是我当事人不请求，我不要求你返还给我，那也就没有必要。毕竟前面一部分要恢复原状，要双方返还，这毕竟也是交易上失败了。

因此当事人请求也是个条件，当事人请求应该是有条件的，不能什么时候都请求。这也是从条件上来看，这是一个典型溯及力的一种情况。如果是继续性合同，合同解除就没有溯及力，只是已经履行的部分维持原状，没有履行的部分不再履行，针对将来的权利义务消灭。

同样我们谈解除，许多情况下是违约造成的解除，因为当事人一方违约了才解除。比如前面我们谈的解除法定事由里面，除了不可抗力其他都是违约问题。在违约造成解除情况下，主要有两个问题：

违约方可不可以要求解除？一般认为违约方是不可以，但有一种观点认为，违约方也可以解除。我违约了，你不可以总是让我负担下去，我可以要求解除。当然大家认为，还是不能让违约方通过解除来免除他应该负担的义务，作为他规避的一种手段。

合同解除跟其他的违约责任能不能并存？其他责任并存，有一些是不可能的，像返还、继续履行，肯定不能。其他一些救济措施，像更换肯定不行，主要是赔偿损失问题。我们法律当中明确规定是可以的，合同解除不影响当事人要求赔偿的权利。

合同解除和赔偿损失责任是并存的，解除合同可以要求当事人赔偿损失，问题在于赔偿损失范围，是什么样的赔偿，是对前面违约行为的赔偿，还是因为合同解除、合同目的不能实现这样一个合同不履行的赔偿呢？有两种观点：

一种观点，你是由违约造成的解除，违约是已经发生的，这个违约发生了也就会发生赔偿，因此这时候尽管合同解除，前面赔偿是存在的，这个不能消除。因此解除不影响赔偿的权利，这个赔偿是指的前面的违约行为的，对这个违约行为造成损失的赔偿。

另一种看法认为，是因为你的违约行为导致了解除合同，违约解除从而使整个合同目的不能实现，就相当于合同完全不履行了。因此这个时间，守约方的损失是合同目的不能实现的损失，一般来说，恐怕这个损失应该是整个目的不能实现的损失。

当然如果合同这个解除完全不是因为当事人的过错，不是当事人的原因造成的解除，不存在责任问题。但是不可抗力造成的解除也会有责任问题，你没有及时通知，没有提供相关证据，那也是不行的。

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