民法典后担保规则的运用
民法典后担保规则的运用
担保制度作为民商事制度的重要组成部分，其兼具融资和信用的功能。担保制度对于坚持和完善社会主义基本经济制度、优化营商环境、推动高质量发展，以及在搞活经济，促成交易达成及整合、配置市场资源等方面具有重要作用。自民法典施行后，担保规则体系发生了非常大的变化，既有对此前担保规则体系的继承，并吸收了九民纪要中有关担保制度的精神要旨，也有对此前担保规则体系的废止、修正和根本改变。担保制度的与时俱进，适应了现代市场经济发展的需要。
民法典施行后，担保规则体系中的担保种类，既有物权性质的担保，也有非物权性质的担保，以及具有担保功能的非典型担保。但凡交易，就会存在担保的可能。鉴于此，依照民法典及其司法解释的相关条文顺序来阐释民法典后担保规则在商事领域中的具体运用，以期指引担保法律文书的制作和担保事项的合规评价等。
一、关于一般规定
1.担保的种类
（1）物权性质的担保：抵押（不动产抵押、动产抵押）、质权（动产质权、权利质权）、留置。
（2）非物权性质的担保：定金担保、保证合同等。
（3）具有担保功能的非典型担保：所有权保留、融资租赁、保理合同等中的担保功能条款、保证金合同以及让与担保（即为担保债务履行，而将财产、股权等财产属性的所有权暂时让渡给债权人）。
2.担保的本质属性。民商事领域中的担保具有天然的从属性，除金融机构在其经营范围内开立的独立保函外，担保合同是主债权债务合同的从合同。主合同无效的，担保合同必然无效。担保合同中担保独立性的约定无效，不影响在主合同有效的情形下担保合同的效力。
金融机构开立独立保函的适用规则排除适用民法典及最高人民法院关于适用民法典有关担保制度的解释的相关规定。
3.担保合同约定专门的违约责任或者担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围的部分，均不受法律保护。
当事人可以约定的担保范围包括但不限于：主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用（如律师费等），但应仅限于债务人应当承担的责任范围。
4.以下情形之一，担保物权人可以是债权人之外的他人：
（1）为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下；
（2）为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下；
（3）担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。
基于明示的委托关系，担保合同可以约定将其担保物权登记在他人名下。
5.除经国务院批准为使用外国政府或者国家经济组织贷款进行转贷外（注，需经国务院批准的方可），机关法人提供担保不受法律保护。
6.依法代行村集体经济组织职能的村委会经法定讨论决定程序而对外提供担保，依法为有效。
7.无论何种情形下，以公益为目的的非营利法人以其教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施提供的担保，其担保合同无效。但以前述设施以外的不动产、动产或者财产权利设立的担保物权，依法受法律保护。
以购入或融资租赁方式承租上述设施，出卖人、出租人为担保价款或租金实现而在该设施上保留所有权，可以参照适用担保物权的实现程序（所有权保留登记机关为中国人民银行）。
8.学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等登记为营利法人的，其对外提供的担保有效。
9.公司的法定代表人超越权限以公司名义对外提供担保，除非相对人为善意，其担保合同对公司不发生效力。但相对人可以请求公司承担民事赔偿责任。
为此，担保合同的相对方应审查公司章程中有关公司对外提供担保的决议机关。
10.以下情形之一，即便公司未就对外担保作出决议，其担保合同仍为有效：
（1）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；
（2）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；
（3）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。
11.相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，依法受法律保护。
12.一人有限公司为其股东提供担保，即便未经任何法定程序，其担保合同有效，依法受法律保护。
13.公司的分支机构、金融机构分支机构、担保公司的分支机构对外提供担保，担保合同的相对方应审查其是否取得公司、金融机构、担保公司授权其对外提供担保；否则，不受法律保护。
金融机构分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函，不适用前述规定。
14.当同一债务有两个以上第三人提供担保时，担保合同应约定相互追偿或者承担连带共同担保，或者各担保人在同一份合同书上签字、盖章或按指印。于此情形，承担了担保责任的担保人方能有权请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分。否则，承担了担保责任的担保人无权主张其他担保人分担向债务人不能追偿部分。
15.同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，该受让债权的行为应当认定为承担担保责任。该担保人无权主张其他担保人承担担保责任，但可以主张其他担保人分担相应份额。
16.最高额担保中的最高债权额包括但不限于债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产费用、实现债权或担保物权的费用等在内的全部债权。
当登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致时，以登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。
17.合同约定以新贷偿还旧贷的，旧贷担保人无需对新贷承担担保责任。新贷的担保人是否承担担保责任取决于新贷与旧贷的担保人是否相同，不同，或旧贷无担保新贷有担保，其不应承担担保责任；除非新贷担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的。
18.合同约定以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在新贷合同订立前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权的，新贷债权人的担保物权顺位优先于其他债权人。
19.主合同有效而第三人提供的担保合同无效的，担保人承担的民事赔偿责任区分如下：
（1）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；
（2）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；
（3）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。
20.主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
21.承担了担保责任或赔偿责任的担保人，在其承担的责任范围内有权向债务人追偿。
22.同一债务既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或赔偿责任的第三人，其对债务人提供的物的担保享有担保物权，原担保物权人应为第三人实现担保物权提供必要的便利、协助和配合。
23.担保合同无效，承担了赔偿责任的担保人有权在其承担的责任范围内向反担保人主张担保责任；担保合同无效，并不必然导致反担保合同无效。
24.第三人提供的物的担保的，债权人和债务人未经第三人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，第三人仍应对变更后的债务承担担保责任；加重债务的，第三人对加重的部分不承担担保责任。
未经第三人书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，第三人不再承担相应的担保责任。
债权人转让全部或者部分债权，应通知第三人；否则，该转让行为对第三人不发生效力，受让债权的人对受让部分的债权并不必然享有担保物权。
同一债务有两个以上第三人提供的物的担保的，第三人应当按照担保合同约定承担担保责任；没有约定的，债权人可以请求任何一个担保人在其担保范围内承担担保责任。
若他人加入债务的，第三人仍应在原担保责任范围承担担保责任。
25.主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。主合同约定了仲裁条款，而担保合同未约定仲裁条款，债权人只能分别通过仲裁机构、人民法院向债务人、担保人张权利，而不能一并向仲裁机构或是人民法院对债务人、担保人主张权利。反之，亦然。
（提示：要么不约定仲裁，要么主从合同均约定仲裁）
26.未约定仲裁条款的，债权人一并起诉债务人和担保人的，根据主合同确定管辖法院。债权人单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应根据担保合同确定管辖法院。
27.担保人仅承担至人民法院受理债务人破产申请之日止的利息。担保人清偿债权人的全部债权后，可以代替债权人在破产程序中受偿；否则，不得代替债权人在破产程序中受偿。担保人有权对债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额超出债权的部分在其承担担保责任的范围内向债权人主张返还。
28.担保人即便承担了担保责任，亦无权向债务人追偿的情形，即担保人对在破产程序中未获全部清偿的债权人承担担保责任后，无权向和解协议或者重整计划执行完毕的债务人追偿。
二、关于物权性质的担保
29.抵押人以无权处分的财产抵押的，适用物权善意取得的相关规定。
30.主债权未获全部清偿的，担保物权人可以就担保财产的全部行使担保物权；若为留置权的，且留置物可分，留置权人留置的财产的价值应相当于其债务的金额，超出的部分应返还于债务人。
31.当事人可以协议约定排除留置权的适用。
32.为担保债权的实现，担保物权人可以约定禁止或限制担保财产转让，并应将该约定予以登记。
担保财产被分割或者部分转让的，担保物权人有权就分割或者转让的后的担保财产行使担保物权。
33.被担保的债权转让的，担保该债权的担保物权一并转让，各债权人有权就其享有的债权份额行使担保物权。当事人可以约定排除适用之。
34.债务人自己提供的物的担保，即便主债务被分割或者部分转移的，债权人仍有权就该担保财产担保全部债务行使担保物权。
35.当事人可以约定担保物权的效力不及于担保物权设立之前的从物。虽可将产生于担保物权设立之后的从物与担保物一并处分，但担保物权人对该从物无优先受偿权。
36.担保物权依法设立后，抵押物被添附，添附物归第三人所有的，担保物权人有权就该添附物的补偿金优先受偿；添附物归抵押人所有的，因添附而使抵押财产价值增加的，担保物权人对增加的价值部分无优先受偿权。
37.担保物权依法设立后，抵押人与第三人因添附成为添附物的共有人的，担保物权人对抵押人所享有的份额享有优先受偿权。
38.担保物权人应在主债权诉讼时效期间届满前向抵押人行使担保物权，未行使的，不受法律保护。担保物权人在主债权诉讼时效期间届满前虽仅对债务人提起诉讼，但若担保物权人已依法申请强制执行的，因发生主债权诉讼时效中断的效力，如此，担保物权人仍可以向抵押人主张行使担保物权。以登记作为公示方式的权利质权，参照适用前述情形。
39.债务人或对留置财产享有所有权的第三人在主债权诉讼时效期间届满后无权向留置权人主张返还留置的财产，但可以请求其拍卖、变卖留置财产并以所得价款清偿债务。动产质权、以交付权利凭证作为公示的权利质权，参照适用前述情形。
40.当事人可以约定当债务人不履行到期债务或者发生实现担保物权的情形，担保物权人有权将担保财产自行拍卖、变卖并就所得价款优先受偿，而无需通过人民法院申请实现担保物权。担保人违反约定，应向担保物权人承担由此增加的费用。
41.担保物权人依法实现担保物权，可以不受担保合同中有关仲裁条款约定的约束，除非担保人提出对实现担保物权有实质性争议或部分实质性争议（无争议的部分例外）。
42.抵押财产因不可归责于抵押人自身原因导致不能办理抵押登记，担保物权人无权请求抵押人在约定的担保范围内承担责任；但担保物权人有权向抵押人主张其在所获金额范围内承担赔偿责任（注，非担保责任，而是民事赔偿责任）。
43.因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身原因导致不能办理抵押登记，担保物权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，受法律保护，但不得超过担保物权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。
44.不动产登记簿所作记载与担保合同约定不一致的，以不动产登记簿记载为准。
45.以违法建筑物抵押的，抵押合同无效，但一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外；以建设用地使用权设立抵押的抵押合同效力不受地上存在违法的建筑物的影响。
46.仅以建设用地使用权抵押，担保物权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分。担保物权不及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物。
47.以正在建造的建筑物抵押，担保物权的效力范围仅限于已办理抵押登记的部分，担保物权不及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物。
48.抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建筑的建筑物分别抵押给不同债权人的，应根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。
49.抵押预告登记的权利人因抵押人未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已失效导致不具备办理抵押登记条件而不享有就该抵押财产优先受偿的权利。反之，则可。
提示：为实现担保物权而进行的抵押预告登记，相关权利人应督促抵押人完成建筑物所有权的首次登记，且应核查预告登记的财产是否与首次登记时的财产是否一致。
50.担保物权人已办理抵押预告登记的，其有权就属于破产财产的抵押财产优先受偿。但债务人在人民法院受理破产申请前一年内对没有财产担保的债权设立抵押预告登记的除外。
51.涉及动产和权利担保合同中有关担保财产的概括描述以能合理识别担保财产为限。
52.动产抵押，未经登记，不得对抗善意第三人；抵押期间有以下情形之一，抵押权人对抵押财产无优先受偿权：买受人或承租人已合法占有抵押财产；抵押财产已被采取保全措施或者执行措施；抵押人破产。
因此，动产抵押权的设立虽非以登记为要件，但为将来实现担保物权，应办理动产抵押登记为妥。不过，即便办理了动产抵押登记，担保物权人依然不能对抗在出卖人（即抵押人）正常经营活动中通过支付合理价款取得抵押财产的买受人。
53.质押合同以三方监管协议体现的，监管方系受债权人委托监管并实际控制质押财产的，质权设立，债权人对质押财产有优先受偿权。若质押财产并未移转监管方实际控制，而仍由出质人实际占有的，质权未设立，债权人无权对该财产行使担保物权。
54.超级抵押权的适用：（1）担保人在动产浮动抵押权设立后又购入或者以融资租赁方式承租新的动产，债权人为担保价款或租金实现而订立担保合同，并在该动产交付后十日内办理动产抵押登记，其抵押权优先于在先设立的浮动抵押权；（2）买受人取得动产未付清价款或者承租人以融资租赁方式占有租赁物但未付清全部租金，债权人为担保价款或者租金的实现而订立担保合同，并在该动产交付后十日内办理抵押登记，其抵押权优先于买受人为他人设立的担保物权。
前述情形，留置权除外，若存在留置权的，留置权优先于超级抵押权。
55.以汇票出质，出质人在汇票上背书记载“质押”字样、签章，并将汇票交付质权人时质权设立。以仓单出质，出质人在仓单上背书记载“质押”并经保管人签章，质权自仓单交付质权人时设立。
56.以应收账款出质的，应向应收账款的债务人核实其应收账款的真实性；否则，存在质权人就应收账款优先受偿不能的法律风险。
57.债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系。
企业之间的留置，若为不同法律关系，其债权必须是企业持续经营中发生的债权（如，货运公司，运费即为企业持续经营中所发生的债权，当另一企业欠付企业运费时，企业可以留置非因同一法律关系的发生而合法占有的另一企业的财产，担保其运费债权的实现）；否则（若企业因侵权之债而留置财产的，因侵权之债非企业持续发生的债权），债务人有权请求债权人返还留置的财产。
企业之间留置，若债权人留置的系第三人的财产，必须为同一法律关系；否则，第三人有权请求债权人返还留置的财产。
三、关于非物权性质的担保
58.保证，依债务人是否应先行承担责任而分为一般保证和连带责任保证。保证合同中约定，保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容的，是为一般保证；保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等，是为连带责任保证。
当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明的，视为一般保证。（保证方式应明确，且无歧义方可。）
59.一般保证，应先对债务人提起诉讼；一般保证，不得对保证人的财产进行保全，除非对债务人财产已采取保全措施，且财产不足以清偿债务。
60.保证期间由当事人约定，未约定或者约定不明的为主债务履行期限届满之日起六个月。
61.一般保证，债权人未在保证期间请求债务人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。连带责任保证，债权人未在保证期间请求债务人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。
62.一般保证中，债权人依据生效法律文书申请强制执行而未能实现债权，其保证债务诉讼时效的起算点：
自债权人收到人民法院终结本次执行裁定书之日起计算；或者人民法院因作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的，或者作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力而作出终结执行裁定的，自债权人收到裁定书之日起计算；
若人民法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前述裁定的，自人民法院收到申请执行书满一年之日起计算。
63.若存在以下情形之一，债权人不经审判或仲裁即可请求保证人承担保证责任：
（1） 债务人下落不明，且无财产可供执行；
（2） 人民法院已经受理债务人破产案件；
（3）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；
（4）保证人书面表示放弃本款规定的权利。
64.同一债务有两个以上保证人的，债权人在保证期间仅向部分保证人主张权利的效力不及于其他保证人。
65.同一债务有两个以上相互之间有追偿权的保证人，债权人未在保证期间向部分保证人主张权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失使追偿权，其他保证人有权主张其在不能追偿的范围内免除保证责任。
66.涉及最高额保证的，当事人应在其保证合同中对保证期间的计算方式、起算时间等作出明确的约定。
67.一般保证的债权人在保证期间提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，视为在保证期间未依法提起诉讼或者申请仲裁；若在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁的，其无权向保证人主张承担保证责任。
68.连带责任保证的债权人在保证期间提起诉讼或者申请仲裁，即使债权人撤回起诉或者仲裁申请，只要起诉书副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人，应视为债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利。
69.即便保证合同无效，债权人亦应在保证期间内行使相关权利，否则，保证人有权主张不再承担赔偿责任的。
70.债权人在保证期间届满后书面通知保证人要求其承担保证责任，保证人亦在该通知书上签字、盖章或者按指印，保证人的该行为并不必然得出系对该债权提供保证的意思表示。
71.保证人对已知或者应知诉讼时效届满的主债权承担保证责任后，其无权向债务人追偿。
72.承诺文件视为提供保证的情形：差额补足、流动性支持；无法界定承诺文件是保证还是债务加入的。
四、关于非典型担保
73.以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利提供担保，担保合同有效。当事人已在法定的登记机构进行登记的，则债权人依法享有担保物权。
74.在所有权保留买卖、融资租赁合同、保理合同中，出卖人、出租人、保理人未取得价款、租金、保理融资款或服务报酬的，其有权参照担保物权的相关规定实现债权。
75.当事人约定债务人或者第三人为担保债务的履行而将其财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对该财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务，该约定合法有效，依法受法律保护。当事人已完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人可以参照担保物权的规定实现债权。
当事人约定债务人或者第三人为担保债务的履行而将其财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，该财产归债权人，该约定无效，但不影响有关担保的意思表示的效力。当事人已完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人可以参照担保物权的规定实现债权。
（提示：此种形式的担保，应做好财产权利的转移登记手续）
76.债务人与债权人约定将财产转移至债务人名下，并在一定期间由债务人或第三人以交易本金加溢价款回购，而回购对象自始不存在或是虚构的，则应以虚假的意思表示所隐藏的民事法律行为实际构成的法律关系处理。
77.债务人以其股权转移至债权人名下的方式担保债务的履行，公司或者公司的债权人无权以股东未全面履行出资义务、抽逃出资等为由主张作为名义股东的债权人与债务人承担连带责任。
78.债务人或者第三人设立由债权人实际控制的专门的保证金账户作为履行债务的担保，债权人有权就该专门的保证金账户内的款项优先受偿。
9.公司的法定代表人超越权限以公司名义对外提供担保，除非相对人为善意，其担保合同对公司不发生效力。但相对人可以请求公司承担民事赔偿责任。为此，担保合同的相对方应审查公司章程中有关公司对外提供担保的决议机关。这是一个大坑