私募基金管理人基金外包服务的撰写及核查实务
《私募基金管理人相关法律意见书撰写要点及实务攻略》--撰写实务篇
“ 《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》明确规定私募基金管理人在发生特定事项时需要提交律师事务所出具的法律意见书。《关于加强私募投资基金监管的若干规定》、《私募基金管理人登记法律意见书指引》、《私募投资基金募集行为管理办法》、《关于发布私募投资基金合同指引的通知》、《私募基金管理人登记须知》以及《私募基金登记备案相关问题解答》（一）至（十五）[其中，《私募基金登记备案相关问题解答》（一）、（二）、（三）、（五）及（七）已于2020年8月10日被中国基金业协会废止。]等相关指引和解答，为律师事务所及律师出具法律意见书提供了标准及参考。但是，前述相关指引和解答只是原则性的规定了经办律师需在法律意见书中对申请机构的有关情况发表意见，但未就如何撰写给出明确、具体的要求，中国证监会等监管部门以及中国基金业协会也没有对此给出专门性指导意见，导致实务中对相关具体问题没有统一的认识和理解，稍有不慎，就可能导致中国基金业协会质疑申请机构私募基金管理人的适格性，进而降低申请机构通过审核的可能。因此，猫姐以《私募基金管理人登记法律意见书指引》、《异常经营专项法律意见书出具指引》为基础，结合中国证监会以及中国基金业协会的相关工作指引及解答、实务中撰写相关法律意见书的成功经验、体会以及中国基金业协会对法律意见书的具体反馈意见，对私募基金管理人相关法律意见书的撰写实务作出如下归纳和总结。本“撰写实务篇”中有关新登记私募基金管理人的撰写实务将以《私募基金管理人登记法律意见书指引》规定的十四项必备内容为框架，逐项列明每一项必备内容的法律依据及核查方式、关注重点、解决方法、撰写技巧等操作实务。”
第九项、申请机构是否与其他机构签署基金外包服务协议。
《私募基金管理人登记法律意见书指引》要求律师在法律意见书中说明“申请机构是否与其他机构签署基金外包服务协议，并说明其外包服务协议情况，是否存在潜在风险。”
01
对私募基金管理人备案的影响
该条一般不会构成私募基金管理人备案的实质性障碍。
02
相关规定/规则指引
1、《证券投资基金法》
第九十七条 从事公开募集基金的销售、销售支付、份额登记、估值、投资顾问、评价、信息技术系统服务等基金服务业务的机构，应当按照国务院证券监督管理机构的规定进行注册或者备案。
第九十八条 基金销售机构应当向投资人充分揭示投资风险，并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品。
第九十九条 基金销售支付机构应当按照规定办理基金销售结算资金的划付，确保基金销售结算资金安全、及时划付。
第一百条 基金销售结算资金、基金份额独立于基金销售机构、基金销售支付机构或者基金份额登记机构的自有财产。基金销售机构、基金销售支付机构或者基金份额登记机构破产或者清算时，基金销售结算资金、基金份额不属于其破产财产或者清算财产。非因投资人本身的债务或者法律规定的其他情形，不得查封、冻结、扣划或者强制执行基金销售结算资金、基金份额。
基金销售机构、基金销售支付机构、基金份额登记机构应当确保基金销售结算资金、基金份额的安全、独立，禁止任何单位或者个人以任何形式挪用基金销售结算资金、基金份额。
第一百零一条 基金管理人可以委托基金服务机构代为办理基金的份额登记、核算、估值、投资顾问等事项，基金托管人可以委托基金服务机构代为办理基金的核算、估值、复核等事项，但基金管理人、基金托管人依法应当承担的责任不因委托而免除。
第一百零二条 基金份额登记机构以电子介质登记的数据，是基金份额持有人权利归属的根据。基金份额持有人以基金份额出质的，质权自基金份额登记机构办理出质登记时设立。
基金份额登记机构应当妥善保存登记数据，并将基金份额持有人名称、身份信息及基金份额明细等数据备份至国务院证券监督管理机构认定的机构。其保存期限自基金账户销户之日起不得少于二十年。
基金份额登记机构应当保证登记数据的真实、准确、完整，不得隐匿、伪造、篡改或者毁损。
第一百零三条 基金投资顾问机构及其从业人员提供基金投资顾问服务，应当具有合理的依据，对其服务能力和经营业绩进行如实陈述，不得以任何方式承诺或者保证投资收益，不得损害服务对象的合法权益。
第一百零四条 基金评价机构及其从业人员应当客观公正，按照依法制定的业务规则开展基金评价业务，禁止误导投资人，防范可能发生的利益冲突。
第一百零五条 基金管理人、基金托管人、基金服务机构的信息技术系统，应当符合规定的要求。国务院证券监督管理机构可以要求信息技术系统服务机构提供该信息技术系统的相关资料。
第一百零六条 律师事务所、会计师事务所接受基金管理人、基金托管人的委托，为有关基金业务活动出具法律意见书、审计报告、内部控制评价报告等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人财产造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任。
第一百零七条 基金服务机构应当勤勉尽责、恪尽职守，建立应急等风险管理制度和灾难备份系统，不得泄露与基金份额持有人、基金投资运作相关的非公开信息。
2、《私募投资基金募集行为管理办法》
第三条 基金业务外包服务机构就其参与私募基金募集业务的环节适用本办法。
本办法所称基金业务外包服务机构包括为私募基金管理人提供募集服务的基金销售机构，为私募基金募集机构提供支付结算服务、私募基金募集结算资金监督、份额登记等与私募基金募集业务相关服务的机构。前述基金业务外包服务机构应当遵守中国基金业协会基金业务外包服务相关管理办法。
3、《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》
全文。
4、《基金业务外包服务指引》
全文。
03
中国基金业协会典型反馈问题
1、鉴于申请机构员工人数较少，请核实申请机构在将来是否具有签订外包服务的意愿或计划。
2、请申请机构在法律意见书中说明是否有签订外包业务的意愿和计划。如有计划，请依据《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》制定外包制度。
3、请说明贵机构是否有签订外包业务的意愿和计划。如有相关计划，请建立相应制度。如无，请说明贵机构展业后具体分工并说明贵机构员工是否有完成份额登记、估值核算等工作的能力。
4、申请材料（含《法律意见书》）中关于申请机构的从业人员的相关描述，尚不足以支撑“能够维持机构持续运营”这一结论。鉴于申请机构有签订外包服务的意愿或计划，请进一步阐述申请机构是否具备相应的外包制度及其执行基础和条件。
5、贵机构提及会聘请外包服务机构，请提交与外包机构签署的外包服务协议、意向等。
04
撰写要点及实务
（一）中国基金业协会规定的基金外包服务机构的范围
基金外包服务机构是受基金管理人委托，为基金管理人提供代为办理基金销售、份额登记、核算、估值、信息技术系统等服务的其他基金服务机构。
目前，在中国基金业协会备案的私募基金外包服务机构主要包括三类：第一类是份额登记服务业务服务机构，主要有银行、证券公司及大型基金公司；第二类是估值核算业务服务机构，主要有银行、证券公司、基金公司及专门的投资服务机构；第三类是信息技术系统服务机构。
另外，律师事务所、会计师事务所等为私募基金管理人提供全方位法律及财务顾问服务的单位也是外包服务机构。
（二）申请机构及经办律师应注意事项
1、若申请机构现有组织架构、人员配置、资金储备（如规模较小、人员较少、资金不富余）难以完全自主有效执行相关制度的，建议采购外包服务机构的专业服务。
（1）中国基金业协会鼓励申请机构结合自身经营实际情况，通过选择在中国基金业协会备案的私募基金外包服务机构的专业外包服务，实现申请机构风险管理和内部控制制度目标，降低运营成本，提升核心竞争力。
（2）对于现有组织架构和人员配置难以完全自主有效执行相关制度的申请机构，以及规模较小、人员不充足、资金不富余的申请机构，可以考虑选择专业外包服务，这样更有利于解决申请机构存在的相关固有问题，也更符合中国基金业协会的监管要求。
（3）若申请机构存在采购外包服务机构的情况，在申请私募基金管理人登记时，需同时提交外包服务协议或外包服务协议意向书。
另外，根据实务经验，签署外包服务协议的私募基金管理人更容易通过中国基金业协会的审核。
2、申请机构委托外包服务机构开展外包活动前，应对外包服务机构开展尽职调查，了解其人员储备、业务隔离措施、软硬件设施、专业能力、诚信状况、过往业绩等情况，并与外包服务机构签订书面外包服务合同或协议，明确双方的权利义务及违约责任。
（1）外包服务机构将已承诺的基金业务外包服务转包或变相转包，需事先征得申请机构同意。
（2）申请机构委托外包服务机构提供基金业务外包服务的，申请机构应依法承担的责任不因外包而免除。
（3）申请机构外包基金销售业务的，应当：
①设置有效机制，保障销售结算资金安全；
②设置第三方监督机制：应由监督机构的监督办理私募基金销售、销售支付业务的机构开立销售结算资金归集账户，并在监督协议中明确保障投资者资金安全的连带责任条款；
③签署书面协议明确约定各项事宜，协议主要内容包括但不限于：对基金持有人的持续服务责任；反洗钱义务履职及职责划分；基金销售信息交换；资金交收权利义务；
④其他相关要求。
（4）申请机构外包基金份额（权益）登记业务的，应当注意：
①在相关协议中约定办理基金份额登记业务的机构的义务：登记数据的真实、准确和完整；设置有效机制，切实保障投资人资金安全，例如开立注册登记账户用于基金投资人认（申）购资金、赎回资金和分红资金的归集、存放与交收。
②能够办理私募投资基金份额（权益）登记业务的外包机构为：依法开展公开募集证券投资基金份额登记的机构或其绝对控股子公司；获得公开募集证券投资基金销售业务资格的证券公司（或其绝对控股子公司）及商业银行。
申请机构自行办理基金份额（权益）登记，并以自身名义开立注册登记账户的，应由监督机构负责实施有效监督，在监督协议中明确保障投资者资金安全的连带责任条款。
（5）申请机构委托外包服务机构办理基金估值核算的，应当注意要求办理估值核算业务的机构保证估值核算的准确性和及时性。
3、经办律师可通过审查申请机构相关协议、服务费发票、付款记录等资料，以及由申请机构出具相关说明、对相关人员进行访谈等方式核查申请机构的外包情况，法律意见书中应当详细分析该等风险并说明聘请外包服务机构所存在的风险（可从管理、信息、名誉、人力等方面进行论述）和争议解决方案。
（1）申请机构存在外包情况的，需在法律意见书中对相关服务协议内容进行简要论述；不存在外包情况的，建议对申请机构将来业务运营中是否有外包计划或意愿进行陈述，并制定相关外包制度。
（2）若申请机构目前和将来都没有外包意愿，经办律师需对申请机构在基金销售、销售支付、份额登记、估值核算、信息技术系统等业务外包方面的需求和人力资源支持情况进行分析。
【作者】王梅律师，业务领域：新三板、私募基金、资本金融、建设工程、公司治理、国有企业法律服务等金融证券及民商事法律业务。
【坐标】天津