第一届“证据法学论坛”回顾丨薛潮平：刑辩律师视角下的经验法则适用
刑辩律师视角下的经验法则适用
来源：尚权刑辩公众号
2021年5月22日，第一届“证据法学论坛”研讨会在西南政法大学成功举办。本次论坛，由西南政法大学法学院主办，西南政法大学证据法学研究中心承办，国家毒品问题治理研究中心、北京尚权律师事务所协办。
论坛围绕“毒品犯罪中的证据问题研究”和“刑事司法中经验法则的运用研究”两个研讨主题，深入地探讨了“毒品犯罪证据的收集及规制”、“毒品犯罪证据的审查与认定”、“经验法则的基础理论”以及“经验法则的司法适用”等议题，取得了丰硕的研究成果。
以下是北京尚权（深圳）律师事务所执行主任薛潮平律师在论坛上的发言，整理刊发以飨大家。
薛潮平
北京尚权（深圳）律师事务所执行主任
各位老师、各位同行、各位朋友，大家下午好！
非常荣幸有机会参加这样一个高规格的学术会议。作为一名来自尚权（深圳）的律师，我深感荣幸的原因是，一方面我们所从事的刑事辩护对学术的依赖性非常强。我们在长期的工作实践发现，很多刑事案件尤其是重大疑难案件的争议焦点都是理论问题、学术问题。而运用理论的思维、学术的方法在诉讼过程中展开论证、说服法官，就是辩护人向司法机关提出被追诉人“无罪、罪轻或从轻、减轻、免除处罚”的基本工作要求。所以从这个意义来说，我特别同意北京尚权律师事务所毛立新主任的观点，“刑事辩护的高级阶段实际上就是学术辩护”。另一个方面，我们作为辩护人这个群体，又普遍感觉到在这个工作领域里，自身存在学养不足、理论基础不牢的现实困境。前不久为了一个“套路贷”的案件，我们律所邀请了一众律师前来论证。我的观点是这个案件基本事实清楚、证据确实充分，但是一个刑法层面的争议，它到底是民事欺诈还是刑事诈骗，我认为这是本案的一个焦点。与谈的律师也认可我的诉讼主张，但同时他们又认为，这个问题理论性太强，法庭上我们讲不清楚，讲不清楚我们就不讲。我就问他们你们这个讲不清楚那你们讲什么，他们说讲证据问题。实际上，关于这个焦点之争，无论是学界的主流观点还是最高人民法院发布的指导性案例，都有相关的裁判指引，只是众多的辩护律师缺乏这方面的研究，缺少“理论自信”，有人可能更习惯于套用法条，或对事实证据的细枝末节加以“挑刺”。我想，刑辩律师如果在庭审中刻意绕开法理，而去展示自己擅长的“技能”，可能只会形成一场表面上热闹实质上寂寥的“形式辩护”。所以说这个现象就反映出我们当下学术与实践融合的重要性。下面我就从一个刑辩律师的角度对这个经验法则的适用发表四个方面的与谈观点。
一、高度重视刑事司法裁判中经验法则适用领域的突出问题
我在向本次论坛提交的《刑事裁判中经验法则的司法适用问题研究》一文里面也指出，经验法则司法运用的问题，主要在于刑事法官对经验法则“不敢用、过度用、用不好”。这三个现象是司法实践中的突出问题。
“不敢用”是指因为对这个经验法则的概念、功能、适用原则等基础理论缺乏一个系统认识，以至刑事司法裁判文书当中很少出现“经验法则”的字眼。我们在裁判文书网上搜索了大量的司法判例进行研究，发现1000个判例当中有大概130多个存在对“常识、常情、常理”的论断，但是直接载明“经验法则”这个术语的，仅仅只有四、五份判决。由此可见从判决的数量来分析，审判机关直接以经验法则作为事实认定的叙事方法相对比较少，而以“常识、常情、常理”来评价证据的证明力、推定事实或弥补证据链，则只是对经验法则的局部适用，因为“经验”除了常识、常情、常理之外，还包括其他社会公众普遍认可的知识与规律。另一方面我们也注意到，尽管法院的判决书上没有使用“经验法则”的字眼，但是实际上采用了经验法则定罪的证据方法。比如说刚刚王亚林律师也谈到了，对共犯的认定，判决书中裁判者并不给你指出法律推理的过程，但是直接把你认定是共犯，通过判决书罗列的定罪证据，我们会发现，法官实际上根据某一基础事实，结合一般生活经验常识，然后直接认定被告人构成共同犯罪。我最近办理的一起涉黑案件，就存在这个问题。一个被指控为“黑老大”的郑某，在大排档吃宵夜，与邻桌的四五个人发生了口角，他很生气，这个饭吃不下去了，就站起身来离开了这个地方。离开前，他对他的驾驶员眨了一下眼。后来这个驾驶员纠集了一帮人把邻桌的四、五个人给打了。驾驶员被控寻衅滋事罪，而这个眨了一下眼睛的郑某被审判机关认定为共犯。在庭审前、庭审中郑某与驾驶员均否认双方存在共谋，但法院还是认定“郑某指使他的驾驶员寻衅滋事”。这份判决中，法院只字没提经验法则，但法官显然依据经验法则定案。这种现象很常见也很危险。本案是否存在另一种可能：驾驶员为获取郑某的欢心，自作主张实施寻衅滋事？社会经验能否判断出“眨眼”就是“指使”？因此，如果对于经验法则，法官不敢用而又不得不用，最后可能就会把经验法则变成一个神秘的潜规则，在没有明规则的情况下，潜规则最终可能会造成事实认定错误，不利于被告人的人权保障。
“过度用”是指在不应该适用的时候强行适用，判决结果没有产生令人信服的力量。例如，根据刑事证据法的一般原理，孤证不能定案，如果司法人员对于犯罪构成要件事实的认定，可以根据孤证加经验法则就能完成，那么刑诉法确立的诉讼原理、证据规则就会打打破，证据裁判原则、疑罪从无原则就会受到挑战。对于刑事诉讼中的要素性事实、犯罪构成要件事实，除了被告人主观方面之外，控方应通过直接证明与间接证明的方式完成举证责任，而不宜运用经验法则加以事实推定，如果在案的证据尚未达到一定的数量与质量，不符合确实、充分的证明标准，就应当作出对被告人有利的裁决。经验法则不能成为“事实不清、证据不足”的遮羞布。
“用不好”是指不正确使用，没有遵循经验法则的适用程序。既然经验法则是一种对知识与规律的不完全归纳，具有高度的盖然性，就允许控辩双方的反驳，尤其是弱势被告方的参与。但实践中，法官一般不会告知当事人他审查认定事实证据适用的“经验”到底是什么，也不去查明这种经验在特定案件中是否存在例外。此外，法官即便在判决书中运用常情、常理分析证据，也主要是针对被告人的辩解展开，认为被告人的辩解不合常理，而对于控方的有罪证据及指控事实是否符合经验法则，却很少开展论证。
如何解决上述现实困境？我们认为有以下几个途径可以探求。
二、期待学界对经验法则的基础理论形成共识，并对司法实务形成有效指引
我们要高度重视基础理论的研究，唯有形成对经验法则概念、功能、适用规则的共识，方可对司法实践形成有效指引。我通过对今天研讨主题的研究，也看了会议主办法征集的多篇论文，我们发现学者、专家和实务部门对于经验法则的很多要素没有达成共识。
首先是概念方面的分歧。什么叫经验法则，有的学者认为经验法则就是经验与规律的结合，不存在什么法则，之所谓“有经验无法则”；但是有的学者则认为经验法则它是一个规则，它会限制法官的自由裁量权，它会对法官的判决形成一种限制，违反经验法则的事实认定应该加以否定。
其次，经验法则适用在什么场域，学界也存在争议。对于评价证据证明力、间接证据证明中推理，经验法则可以发挥作用。但对于经验法则在事实推定层面发挥作用的空间，则存在争议。有的学者认为对主观认知的推定可以用经验法则，因为主观方面很难用证据直接证明，对于走私、贩卖毒品、诈骗类犯罪的主观方面，法律也规定了相关推定规则，但是对于要件性的犯罪事实，比如说对犯罪行为的证明能不能用经验法则去论断；而有的专家学者则认为，事实推定是印证证明模式的必要补充，刑事司法中可以根据经验法则进行事实判断。
这些争议在法条里找不到答案，但是在司法实践当中存在大量的针对要件性犯罪事实的推断。
再次，法官是否需用对经验法则的适用加以公开，并允许当事人反驳，也没有形成共识。有人认为经验法则适用，是自由心证的范围，无需公开；有人则认为，经验法则的形成，就是要限制法官的擅断与恣意，既然是法则，就要有规矩，起码要公开适用的过程。
在这些领域理论界如果都没有形成共识，那么实务界的司法适用一定会出现混乱。所以说，只有形成共识，把这个问题搞清楚。司法机关才有可能对相关的研究成果加以吸纳。当然，即便是形成了主流观点，司法机关也未必会吸收，我们尽管有这么多的关于经验法则的研究成果，但是法官、检察官在判决书、起诉书、公诉意见中也很少去用，这样就造成了理论和实践的分离。我们在此也呼吁，下一步我们的立法机关、最高司法机关能不能通过发布指导性案例的方式，或者直接颁布司法解释去解决这个法律技术问题？如果没有具体的适用规则，我们的法官、检察官很怕用这个东西，就像刚刚有与会法官所说的那样，他们在运用经验法则的时候，“心有畏惧”。
三、刑事法官在裁判文书中应该公开对经验法则的运用过程
与会的检、法部门发言人都谈到了适用经验法则认定事实的正当性与必要性，经验法则的适用是刑事司法打击犯罪客观需要，运用经验法则进行证据评价、间接证明、事实推定势在必行。如果不用它，现实中的很多事实无法查明。但对经验法则的运用又必须审慎合理，目前很多学者均认为应当对运用经验法则的自由心证过程作出限制。我们的观点是，既要大胆地适用，同时也要公开心证，要不然可能让社会公众认为法官在搞“司法神秘主义”，凭什么你认为的经验就是社会普遍接受的知识或规律？只有让你的经验判断见诸于判决文书，才能对法官的自由证明形成制约，并促进司法判决文书公信力的提升。
近年来，最高人民法院一直在强调，要加强裁判文书的释法说理，以增强裁判结果的可接受性；我们刑事审判的事实认定主体不是陪审团而是专业法官，这个专业群体有说理论证、公开经验法则的能力；法官通过公开经验法则的适用过程，当事人才能获得法律救济的机会。这些都是法官公开经验法则的理由。
四、辩护人运用经验法则的主要途径
作为刑事辩护律师，我们在很多案件中都会遇到经验法则的身影。证人证言、被害人陈述、被告人供述是否具有证明力、是否可靠，离不开经验法则的检验；控方的间接证明过程是否形成完整的证据链，离不开经验法则的检视；公诉机关指控的犯罪事实是否成立，也需要运用经验法则进行判断。如何运用经验法则进行刑事辩护，我给出以下建议。
第一，要充分发挥经验法则的基础功能。
经验法则具有检验控方证据证明力的功能，对单个证据的证明力，经验可以作出判断，辩护人在发问、质证阶段可以根据社会生活经验、规律，对控方证据进行质疑；经验法则还可以对全案的证明体系进行检验，司法解释规定以间接证据定案，得出的结论是唯一的且必须符合经验法则，辩护人可以在法庭辩论阶段对全案的证明体系加以推敲；经验法则还可以对“虚假印证”的事实认定结论进行检验，即便控方的证据相互印证，但如果结论违背了基本常识常理，也不能采信。对虚假的印证进行纠偏，这个也是经验法则的基础功能。
对于经验法则本身是否达到了普遍认同的程度，辩护人也可发表异议。龙宗智教授刚才谈到了经验法则具有佐证功能，我非常赞同。当然，经验法则在发挥佐证功能之前，应当判断它本身是不是经得起检验，否则就会有人质疑，法官判案所依托的经验，是法官个人的经验而不是社会群体的经验。
第二，精准研判控审机关的事实推定逻辑。
作为辩护律师，要求法官或者是检察官公开他们运用经验法则进行事实认定的逻辑，这是进行有效辩护的前提。因为我们很多时候在判决书、起诉书里面，根本搞不清楚法官、检察官运用经验法则进行事实认定的过程是什么，或者说认定犯罪的逻辑起点是什么。比如说我们看到起诉书指控对某人应以集资诈骗追究刑事责任时，知道控方指控被告人“以非法占有为目的”，那么认定这一非法占有为目的依据什么？是被告人非法集资的款项没有用于生产经营，还是说他用于生活挥霍，还是携款逃跑？这个问题要搞清楚。因为事实推定就是根据已查明基础事实，结合经验法则，进行事实拟制。只有对基础事实与经验法则这两个证明环节都能做到了然于胸，才能进行有针对性的反驳。假如我们知悉控方的指控逻辑是：被告人非法集资后逃匿（基础事实），而根据一般生活经验逃匿就是拒绝归还、占为己有的表现（经验法则），因而被告人的主观方面存在非法占有的目的（推定事实）。那么在这种情况下，如果能找到“被告人逃匿存在客观原因”的相关证据，则可以形成对经验法则的反驳。
第三，在程序上应当尽力争取能够得到反驳的机会。
律师有权利要求公诉机关展示相关运用经验法则的指控逻辑，否则我们在庭审辩护的过程中就没有目标。如果公诉机关在起诉书中没有阐述，在公诉意见中也没有进一步阐释，那么，辩护人可以当庭要求他作出说明。如果检察官不去公开论证的逻辑结构，我们根本搞不清楚为什么这么做。但对于法官的判决来说，辩护人则面临着更大的困境，因为很多时候法官对经验法则的运用，直接体现在判决结果当中，让辩方猝不及防，根本没有辩论的机会，在这种情形下，法律应该赋予辩方在二审程序或再审程序中加以救济的机会。在此我们也呼吁，人民法院在审判过程中拟对事关定罪量刑的重要事实适用经验法则进行推定时，应该主动进行释明，让辩方发表辩论意见；必要时，还应再次开庭听取意见。
第四，辩护人运用经验法则进行辩护的过程中，应当注重举证与辩驳并举。
辩方对经验法则的运用有权反驳，而反驳的方式既包括向法庭提出言辞辩驳，也包括向法庭提出反证。在提出言辞辩驳的时候，我们还要注意语言的风格，尽量做到深入浅出，一定要让法官听得懂、听得进。
综上所述，我认为，当前刑事司法中的经验法则，亟需转化成一套行之有效的证据规则，而规则的构建，则需要专家学者、立法机关、司法机关与辩护律师的共同参与。
对于刑辩律师而言，对经验法则的运用既要有一种学术的态度，具备在纷繁的办案实践中探索总结的精神，理论联系实践，才会产生说服论证的力量。而在说服的过程中，辩护人应该使用简炼的语言表达。因为我们要说服别人，就一定要让别人听懂。
对于刑事法官而言，在经验法则的运用过程当中理应要向当事人进行释明并公开裁判过程。如是，经验法则中所蕴含的正义不仅能够实现，同时也能以看得见的方式实现。
谢谢大家！
（本文在会议发言基础上形成，有增减）