【建纬观点】不利地质条件及风险分担认定
现任上海市建纬律师事务所专职律师，主要执业领域包括：建设工程、房地产、城市基础设施等领域的诉讼和非诉讼法律服务。曾就职于大型施工企业，从事施工技术与管理工作近七年，其中担任项目经理三年。拥有一级建造师（建筑工程）、二级建造师（市政公用）、工程师中级职称（施工技术）及全国建设工程造价员（土建与装饰）等执业资格。
前言
不利地质条件属于不利物质条件中的一种，属于不可归责于合同主体双方的原因。与其他分部分项工程相比，不利地质条件对地基基础工程的影响尤其显著。如何认定不利地质条件，以及不利地质条件的风险后果由谁来承担，应当引起施工企业，特别是地基基础施工企业的重视。
《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（以下简称2017版示范文本）通用条款第7.6条约定：“不利物质条件是指有经验的承包人在施工现场遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物，包括地表以下物质条件和水文条件以及专用合同条款约定的其他情形，但不包括气候条件。”2017示范文本未直接就不利地质条件作出定义，而是通过对“不利物质条件”的列举，将不利地质条件归为其中一类，即指有经验的承包人在施工现场遇到的不可预见的地表以下自然物质条件、水文条件以及非自然的物质障碍和污染物（气候条件除外）。
常见的不利地质条件如：
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分类 |
实例 |
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自然物质条件 |
溶洞 |
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自然水文条件 |
暗浜 |
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非自然的物质障碍 |
旧基础、墓穴、古迹 |
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污染物 |
工业污染物 |
在施工过程中，当发现上述地表以下不利物质条件时，会对地基基础工程的工期及造价引起或多或少的影响，严重时甚至会造成整个工程的停工与造价失控。
不利地质条件不同于不可抗力。不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，具备“不可预见、不可避免、不能克服”的特点。而不利地质条件在一定范围内是可预见的，且通过相应措施也是能够克服的。对于不可抗力，其风险分担原则是“损失自担”，即谁的损失谁自己负责。而不利地质条件，其风险可通过合同约定以及履约过程中的应对，最终将全部或大部分责任归于某一方。
因此，是否“可预见”成为判断不利地质条件风险分担认定的关键因素。
审理法院：广东省佛山市中级人民法院
案号：（2020）粤06民终7872号
不利地质条件：地基土软弱
裁判要旨：
涉案工程项目施工过程中，虽然广东省高明监狱是在监理单位发出《工程开工令》次日才向中邦建设公司提供《岩土工程勘察报告》，但此时中邦建设公司尚未申请压桩机入场，而是在一周之后才陆续申请不同型号的压桩机进场，中邦建设公司在实际施工前已知悉《岩土工程勘察报告》的相关内容，了解施工现场地基土软弱的情况，其有足够时间在此基础上根据《静压预制混凝土桩基础技术规程》（DBJ/T15-94-2013）、《建筑桩机技术规范》（JGJ94-2008）规定选取相应压桩机设备，并非中邦建设公司所称无法预见到地基土软弱。中邦建设公司主张基于土层分布的复杂性，一周时间并不足以了解施工现场地基土软弱的情况并选择合适的压桩机。本院认为，中邦建设公司作为专业的、有经验的施工单位，理应知悉并重视地基土情况对施工的重要性，并具有判断地基土情况的知识，其在收到《岩土工程勘察报告》后此期间内是可及时对地基土情况作出判断并选择合适的压桩机，其该上诉意见理据不足，本院不予采纳。
本案分析：
本案中，发包人在桩机进场前一周向承包人提供了地勘资料。此时，承包人虽然已经进场，但实际上并未开始施工，地基土软弱的不利条件并未对施工造成实际影响。且承包人作为专业的、有经验的施工单位，一周时间已足以供其对地基土软弱的情况作出相应的判断并制定应对措施。因此，对于承包人而言，地基土软弱并非“不可预见”，那么也不应当认为是定义中的“不利地质条件”，由此导致的风险应由承包人承担。
审理法院：上海海事法院
案号：(2018)沪72民初509号
不利地质条件：溶洞
裁判要旨：
关于实际无法施工或影响工程进度的风险负担。纵观本案业已查明的事实：……一直困扰涉案工程沉桩施工的各种问题客观存在并实际影响工程进度，虽经设计部门优化设计、改进工艺，最终仍未杜绝倒桩、断桩、超高桩等问题，显示其成因的综合复杂性。然而，依据招标文件约定，中铁港航在参与投标时即应充分考虑包括市场风险、政策风险、气候风险、地质情况等一切因素。专用合同条款4.11.3约定，对于合同中已明确指出的不利物质条件，无论中铁港航是否有经历和经验，均视为其在接受合同时已预见影响。由此可见，除合同另有特别约定外，上述实际无法施工或影响工程进度的风险均应由中铁港航（原告、施工单位）负担。中铁港航既按照上述约定参与投标并据此缔约，又未在除斥期间内行使法定救济权利，理应按约最终负担相应风险。
本案分析：
在施工合同中对不利地质条件已有明确约定的情况下，即使约定的潜在不利地质条件投标人未曾经历，也无相关经验，也应当视为投标人在投标时已经可以预见的风险。既然可以预见，那么承包人在投标报价时应当充分考虑招标文件中关于不利地质条件的约定，提前制定相关应对措施，并将相应增加的费用或工期考虑入投标文件中。
根据案涉工程施工合同专用合同条款4.11.3的约定，对于合同中已明确指出的不利物质条件，无论中铁港航是否有经历和经验，均视为其在接受合同时已预见影响，并在签约合同价中计入其影响可能发生的一切费用；对于合同未明确指出，但在不利物质条件发生前，监理人已经指示中铁港航有可能发生，但后者未及时采取有效措施的，导致的损失和后果由后者承担；在没有监理人具体指令情况下，中铁港航已及时采取合理而恰当的措施，且事后为监理人接受，监理人应报海港控股同意后适当考虑中铁港航因此增加的费用或工期。
由此可见，当发生合同约定的不可预见的不利物质条件时，只要承包人采取合理恰当的应对措施，由此增加的费用或工期也是可以根据合同约定而获得补偿的。
当承包人遇到不利地质条件时，应当及时通知发包人，积极制定合理恰当措施并计算采取该措施而需增加的工期及费用。具体如下：
1. 通知的程序性要件
根据2017版示范文本通用条款第7.6条约定：“承包人遇到不利物质条件时，应采取克服不利物质条件的合理措施继续施工，并及时通知发包人和监理人。通知应载明不利物质条件的内容以及承包人认为不可预见的理由。监理人经发包人同意后应当及时发出指示，指示构成变更的，按第10条〔变更〕约定执行。承包人因采取合理措施而增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担。”因此，承包人应当在发现不利地质条件后及时告知发包人和监理人。
若合同专用条款对于通知期限和程序有更为具体的约定的，则承包人还应当遵守专用条款的约定，在约定的时限内按照约定的程序提出，以免产生失权情形。告知的形式可采用工程联系单、会议纪要或其他恰当的文书形式，告知的内容应当包括：不利物质条件的内容、承包人认为不可预见的理由、拟采取的合理措施和因此而发生的费用与可能延误的工期。
2. 注意保留采取合理措施的相关证据
承包人应当在告知发包人不利地质条件后，采取合理的措施，并就该措施出具相应方案。方案中应当包含各项技术措施、拟采用的机械设备、材料等，并根据该方案调整施工进度计划，预估合理措施产生的费用。同时，还应注意留存最终实际发生的费用的相关证据。
总结：在施工合同履约过程中，不利地质条件是否可预见将成为发包人与承包人承担该不利后果的重要判断因素。因此，应当首先就“可预见性”进行判断。然而，在已经确定不可预见的前提下，承包人还应当注意提出索赔的程序性要件与实质性要件，以避免产生失权情形或因证据不足导致索赔失败的情况发生。
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