北京刑事律师：买卖银行卡是帮助信息网络犯罪活动罪还是共同犯罪

一、什么情况下会构成帮助信息网络犯罪活动罪

（一）帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成

明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为就是帮助信息网络犯罪活动罪。

构成本罪应当具备三个基本要件，第一行为人明知他人实施犯罪。第二为他人提供了帮助，第三达到了情节严重的程度。

（二）帮助信息网络犯罪活动罪的追诉标准

本罪的追诉标准在最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕15号，简称《解释》）第十二条中已经明确规定，即明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”，按照本罪追究刑事责任：（一）为三个以上对象提供帮助的；（二）支付结算金额二十万元以上的；（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；（四）违法所得一万元以上的；（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；（七）其他情节严重的情形。

值得特别说明的是，如果确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，亦按照帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。

举个例子，如果行为人明知他人实施诈骗犯罪而为其提供银行卡结算服务的，应当构成本罪（是否构成共同犯罪在下文中分析）。但是，如果他人实施的行为未达到诈骗罪的追诉标准或者存疑不起诉等情形的，行为人也可能构成本罪。比如行为人明知他人可能会实施诈骗行为而提供了广告宣传服务，但是实施诈骗者的诈骗手段太拙劣，获得的诈骗金额仅有几百元而未构成诈骗罪。但是行为人收取的广告服务费却达到了《解释》规定的标准的，则行为人仍然构成本罪。

二、帮助信息网络犯罪活动罪与共同犯罪的异同

（一）二者都是故意犯罪

根据《刑法》总则的规定，故意犯罪指的是明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的行为。比如在诈骗罪与本罪中，二者都是故意犯罪。二罪均要求行为人具有犯罪故意，即明知自己的行为会发生危害社会的结果而积极追求或者予以放任。

根据刑法理论观点来讲，《刑法》分则应当适用《刑法》总则，但同时又会影响总则。根据共同犯罪的规定，如果行为人明知他人实施犯罪活动而提供帮助的，通常理解为共同犯罪，即可能属于主犯也可能属于从犯。但是《刑法》分则的处理却精确地将帮助犯罪行为予以区分并形成新的罪名，比如典型的就是组织卖淫罪、协助组织卖淫罪。

帮助信息网络犯罪活动罪与其“上游犯罪”极易被认定构成共同犯罪，进而按照处罚较重的犯罪定罪处罚。既然《刑法》将“帮助行为”独立定罪，那么二者的区别何在呢？具体而言，二者的区别应当进一步辨析“明知”的内涵和在各罪中的边界。

（二）共同犯罪与帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的区别

故意犯罪的认定应当按照总则认定还是按照分则认定呢？当然都需要适用。但是，当适用总则与适用分则存在一定的冲突时，应充分地审查适用分则。个人认为，分则是对总则的细化，同时又精准化了总则。简单理解的话，就是特别法优于普通法的说法，此说法虽不恰当但也较为形象。比如行为人为他人实施诈骗犯罪提供了帮助，如果符合帮助信息网络犯罪活动罪犯罪构成的，则按照本罪定罪处罚，但是若符合了共同犯罪的，比如存在直接的犯意联络且提供帮助的，则构成共同犯罪即诈骗罪。

帮助信息网络犯罪活动罪与共同犯罪的主观方面都是故意，但同时二者最主要的区别亦在于“明知”。此“明知”与彼“明知”的区别成为区分帮助信息网络犯罪活动罪与其“上游犯罪”的关键。

通常而言，帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”属于概括性或者可能性“明知”。比如行为人明知他人可能在实施诈骗犯罪而继续向其提供广告宣传或者资金结算等帮助的，就属于帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”。笔者在之前对于故意多次提及，认定是否有犯罪故意一般需要根据事实进行推定，“明知”也是一样，需要进行“明知”推定，但是需要特别指出的是，这种概括性或者可能性的“明知”推定不能扩大化。只有在行为人对于自己的帮助行为是“知道”或“应当知道”是在为他人利用信息网络实施犯罪实施帮助的情况下，才能将该帮助行为认定为本罪。所以，二者的区别在于行为人是否确切地“明知”具体的犯罪行为，如果只是概括地认识到他人有实施犯罪可能的，构成本罪。如果明确地认识到他人在实施具体犯罪（比如诈骗）的，则属于共同犯罪。

三、哪些行业和行为极易涉嫌构成帮助信息网络犯罪活动罪

（一）非法出借、出售银行卡、电话卡

非法买卖电话卡、银行卡（以下简称“两卡”）涉嫌构成本罪，《关于依法严厉打击惩戒治理非法买卖电话卡银行卡违法犯罪活动的通告》规定，凡是实施非法出租、出售、购买“两卡”（包括手机卡、物联网卡、个人银行卡、单位银行账户及结算卡、支付账户等）违法犯罪活动的人员，必须立即停止一切违法犯罪活动。

笔者正在承办的多起案件就是行为人将自己的银行卡出售给他人用于犯罪而以本罪采取强制措施。

（二）代办工商登记和广告推广服务

常见的其他帮助信息网络犯罪活动罪的行为包括工商代办注册，提供技术服务、支付结算以及广告推广等，此类行业和人员应当审慎地严格遵守自身的业务行为规范和行业标准。

比如，天津市第一中级人民法院（2021）津01刑终30号刑事判决书查明，毕某为获取利益要求刘某办理营业执照和对公银行账户并贩卖给他人使用，后该公司账户被用于从事电信诈骗犯罪活动，最终认定毕某、刘某明知他人利用信息网络实施犯罪，却以个人名义办理营业执照及对公账户并出售，为其犯罪提供支付结算帮助，且情节严重，最后以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。

最后，善意提醒大家：要提高防范意识，切莫贪图小利、心存侥幸，非法买卖“两卡”，并积极向公安机关反诈骗中心举报涉“两卡”的违法犯罪线索。同时，前述相关行业人员也要做好洁身自好、审查自身业务，避免构成帮助信息网络犯罪活动罪或者其他犯罪。