作者：于同志，最高法院法官。
来源：《法律适用》，原题为《重构刑民交叉案件的办理机制》。
在刑民交叉案件的实际办理中，疑难争议问题较多。但概括起来看，有两大基本问题：一是刑事程序和民事程序的操作顺序如何把握，两者孰先孰后，能否并行不悖；二是刑事或者民事判决作出后的既判力问题，也即先行作出的刑事判决或民事判决，对民事部分或刑事部分处理的效力。就此谈一些个人认识。胡云腾大法官说，研讨刑民交叉问题首先要把法律、司法解释吃透。为此，本人专门梳理了现行的有关司法文件规定。总体上看，采取“ 先刑后民” 是一个大原则。这个原则早在上个世纪80 年代便基本确立。例如1985 年“ 两高一部” 《关于即时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》、1985 年最高人民法院《关于审理经济纠纷案件发现犯罪必须严肃执法的通知》以及1987 年“ 两高一部” 《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须即时移送的通知》等文件，均采取了“ 先刑后民” 的立场。在其后的司法文件中，除个别认为“ 可视案件实际情况刑民并行” 外，绝大多数都是在强调“ 先刑后民” 。在刚刚结束的全国法院民商事审判工作会议上，刘贵祥专委的总结讲话也明确指出：“ 刑民交叉案件的一个基本规则是：刑事案件与民事案件涉及' 同一事实’ 的，原则上应通过刑事诉讼方式解决。”需要指出的是，在“ 先刑后民” 机制之下对于民事案件的处理方式，有关司法文件的规定并不一致。1998 年最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》、2014 年“ 两高一部” 《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》、2015 年最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等规定的处理方式是“ 驳回起诉或者不予受理” ，而1997 年最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》规定的是“ 中止审理” 。刘贵祥专委在全国法院民商事审判工作会议上的讲话中认为：“ 人民法院在审理民商事案件过程中，发现民商事案件涉及的事实同时涉及刑事犯罪的，应当及时将犯罪线索和有关材料移送侦查机关，侦查机关作出立案决定的，应当裁定驳回起诉；侦查机关不及时立案的，应当及时报请当地党委政法委协调处理。” 由此，这里就有了几种不同的处理方式：（1 ）驳回起诉；（2 ）不予受理；（3 ）中止审理等。从司法实践看，个案的处理也很不一致。而上述处理方式之间的差异性在法律上还是蛮大的。不仅针对民事案件的处理方式不统一，在“ 刑民交叉” 案件的判断标准上也是有差异的。《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》是以“ 同一法律事实” 、“ 同一法律关系” 作为区分标准。而《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》、《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》采取的是“ 同一事实” 的判断标准。刘贵祥专委的讲话也是明确支持“ 同一事实” 标准，并提出：“ 鉴于民事诉讼与刑事诉讼具有不同的职能与程序，分开审理是基本原则，因此要从行为主体、相对人以及行为本身三个方面认定是否属于' 同一事实’” 。具体说，从行为实施主体的角度看，“ 同一事实” 指的是同一主体实施的行为，不同主体实施的行为不属于同一事实；从法律关系的角度看，刑事案件的受害人同时也是民事法律关系的相对人的，可以认定为“ 同一事实” ；从要件事实的角度看，只有民事案件争议的事实，同时也是构成刑事犯罪的要件事实的情况下，才属于“ 同一事实” 。上述判断标准比较清晰，易于操作。但同时也应当看到，按照上述标准把握，“ 刑民交叉” 案件的范围又是比较狭窄的。从实践看，刑民交叉案件范围如何把握其实是一个有较大认识分歧的问题，而这又是合理建构刑民交叉案件办理机制的一个至关重要的问题。除了上述的“ 同一事实”“ 同一法律事实”“ 同一法律关系” 等涵义不尽相同的认定标准外，在“ 刑民交叉” 的判断上，《关于审理存单纠纷案件的若干规定》还提出了“ 民事案件是否必须以刑事案件的审理为前提” 的标准。但在总体上看，“ 先刑后民” 是一个大原则，“ 同一事实” 是一个原则性的判断标准。从实际看，“ 先刑后民” 确实有其简便、易操作的优势，因为在刑事优先的情况下，可以借助国家公权力机关强大的事实调查能力，来弥补一些当事人自行诉讼时在举证能力方面的不足，从而更好地查清案件事实，推动案件客观公正的处理。但是，我们也应当看到，既然“ 先刑后民” 只是一个原则性的法则，就不能过于机械地、绝对地理解，否则就容易出现问题。事实上，“ 先刑后民” 的程序便利性也并非是绝对的，一些情况下，“ 先刑后民” 也可能造成一种程序上的非便利和不公正。比如，在犯罪嫌疑人潜逃而长期无法归案时，如果刑事案件的处理迟迟不能有结果，那么受害人的权利就会因为“ 先刑后民” 原则而无法得到及时救济。此外，“ 先刑后民” 还可能被某些人恶意利用，成为干涉民事案件或者寻求自身不法利益的“ 挡箭牌” 。比如，利用“ 先刑后民” 原则将正在进行的民事或经济纠纷案件中止，已成为地方保护主义干预经济纠纷的一个重要借口。从我们办理的经济犯罪案件看，即便是“ 同一事实” ，在发生刑民交叉的情况下，也不宜搞“ 一刀切” 。比如对于违反市场准入型的犯罪，典型的是非法经营行为，行为人的市场准入资格有问题，可能涉及非法经营犯罪，但因此产生的相关民事行为并不必然是非法的、无效的，如果同时存在民事诉讼和刑事追诉的话，“ 民刑并行” 甚至“ 先民后刑” ，并不是完全不可行，这样也有利于在打击犯罪的同时，及时维护民事相对人的合理权利、利益。但对于涉及诈骗、侵占类犯罪，按照举重明轻的原理，相关民事侵权、欺诈的理解和判断，可能要充分考虑刑事的认定，故此类案件按照“ 先刑后民” 的思路处理更合理。所以，本人认为，无论是执法办案还是制定司法文件，都不宜不分情况地搞“ 一刀切” 。在处理刑民交叉案件时，我们必须明确一个基本立场，那就是要选择更利于保护当事人合法权利、更为公正有效解决问题的思路与机制。与其在“ 同一事实” 的判断上纠缠不清，进而在决定否适用“ 先刑后民” 机制上举棋不定，不如立足于更佳保护当事人利益的立场，按照实事求是的原则来处理刑民交叉案件。具体说，就是按照《民事诉讼法》第150 条第1 款第5 项关于“ 本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应该中止审理” 的规定，根据刑民交叉案件中刑、民诉讼发生的时间顺序，以及两者之间的审理是否存在依存关系，来确定刑事诉讼和民事诉讼的受理和审理：（1 ）当刑民交叉案件引起的民事诉讼与刑事诉讼的处理不会产生矛盾，两者也不存在相互依赖关系的，可以“ 刑民并行” ，各自分别进行或者并案审理。（2 ）当刑民交叉案件引发的民事诉讼和刑事诉讼可能发生冲突，民事诉讼的进行需要以刑事诉讼的结果为前提时，应当“ 先刑后民” 。（3 ）当刑民交叉案件引发的刑事诉讼需要以民事诉讼的结果为前提时，则应当“ 先民后刑” 。在处理刑民交叉案件上，应当明确一个基本立场：刑事诉讼和民事诉讼的差异性是天然的，但是一旦刑事或者民事判决作出来，我们应当充分尊重判决结果，不能轻易地以刑事否定民事或者以民事否定刑事。事实上，刑事判决和民事判决之间也不存在法律地位及效力孰高孰低的问题，都是人民法院作出的判决，都应当予以尊重、一体执行。在先判决的既判力方面涉及不少具体问题，在此主要谈谈受害人经济损失的救济问题。在这方面，相关司法文件的规定也是不一致的。根据1998 年最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第8 条的规定，涉嫌经济犯罪案件受害人要想维护自己民事权利，可以选择提起刑事附带民事诉讼，或者待刑事诉讼处理以后单独进行民事诉讼。而根据其后颁行的最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》的规定，因人身权利受到犯罪侵害而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。而对于经济犯罪引起的损害赔偿问题，则不能通过刑事附带民事诉讼受偿，而只能由受害人在人民法院依法追缴或责令退赔，且仍不能弥补损失的情况下，才能另行提起民事诉讼。这里有以下两个问题需要重点关注：1.民事判决已经判处赔偿损失，但尚未执行或执行不能，刑事案件要不要再判被告人退赔？实践中，有人认为，因为民事判决没有得到执行，所以在刑事诉讼时不应考虑民事案件的处理情况，而应一并就查明的刑事涉案金额作出退赔或追缴处理。这实际上就用刑事判决来替代民事判决，按照前述所明确的司法立场，此做法需要反思。赔偿损失的民事判决已经作出，意味着受害人的诉求已经得到了司法救济，应无须再予刑事判决退缴。至于民事判决的执行问题，只是实际操作层面的问题，要受到很多客观因素的制约，但不会改变受害人的财产损失已经得到法院生效判决保障的事实。更何况，即便刑事判决退赔或追缴，一样可能存在执行不能的问题。本人主张，在实际操作中，对受害人关于诉讼方式的选择权应给予尊重，一旦其选择通过民事诉讼解决，则刑事诉讼应慎重启动。这也是避免一些民事当事人滥用刑事诉讼、“ 以刑促民” 等的有力举措。一些人可能担心民事判决不当问题，这个问题其实在刑事判决中同样存在；并且，当事人权利的实现包括民事判决和执行两个环节，对判决中的一些问题，还可以通过执行领域中的裁判来调控。2.刑事判决追缴或退赔后是否还能提起民事诉讼？按照1998 年最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》的规定，被害人在人民法院依法追缴或者责令退赔仍不能弥补损失的，是可以另行提起民事诉讼的。但从实际看，刑事判决涉及追缴或退赔的，一般执行率都不高（这里有多方面的原因）。故有观点认为，在刑事判决虽然涉及追赃但受害人未获全部退赔的情况下，应当允许受害人另行提起民事诉讼。某些地方法院在实践中，为让受害人能顺利进行民事立案还推出了给其开具未获全部退赃证明的做法。如果按照前述的司法立场，我理解原则上不应当再允许当事人另行提起民事诉讼。特别是，对于刑事判决中有明确的退赔数额及退赔责任主体、权利主体的情况下，如果仅因为被告人没有偿付能力而无法执行，此时受害人应当直接向法院申请强制执行，而不应当允许其就同一损失再向法院提起民事诉讼，因为就该损失主张，人民法院已经作出了司法确认、保障，再行起诉只会浪费司法资源和当事人成本。当然，执行部门要重视对刑事判决的执行，不应在刑事执行与民事执行上搞“ 区别对待” ，尤其不能故意设置门槛将一些刑事判项的执行人为地排除在外。刑民交叉案件的办理机制是一个颇具实务性的话题，实际办案中应当注意树立三个观念：一是整体的观念，要全面地看待案件事实，特别是对同时涉及到刑事诉讼和民事诉讼的案件，应当整体地看问题，不能各扫门前雪，就事论事，片面处理。二是融合的观念，民事和刑事之间要多交流，善于互借思路，比如对直接涉及合同效力的问题，刑事法官要多倾听民事法官的意见，而对于犯罪与否的问题，民事法官则要多倾听刑事法官的意见。三是协调的观念，刑事诉讼与民事诉讼之间的差异性天然存在，在目前的制度框架下两者很难达成完全一致，但应当强调在原则性问题上的协调统一，不能彼此之间南辕北撤、相互否定。比如，不能刑事已认定犯罪了，民事仍然认可合同有效。
