涉油非法经营罪的司法认定
非法经营罪历来饱受诟病，原因是其很大程度上与罪刑法定原则相违背，这具体体现在其中的“违反国家规定”、“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”以及“情节严重”三大立法设定，陈兴良教授也指出，非法经营罪的兜底条款同时包含“空白罪状”、“兜底条款”和“罪量要素”三大不甚明确的立法方式。
或许实践中正是考虑到前述现状，于最高法便以司法解释方式对法条中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”予以一定程度的明确（具体体现在食盐、烟草、出版物、食品、电信通信、外汇、赌博等领域），根据2011年4月8日最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”有关问题的通知》（法发【2011】155号）之规定该，对被告人的行为是否属于刑法第225条四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作出明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。因此，虽然有关司法解释本身是否合理是存在疑问的（毕竟司法解释必须服从于刑法条文，但有时候有的解释并不满足此要求），但此举在实际上使得地方法院无法直接根据所谓社会危害性认定行为是否符合本罪第四项规定，
总而言之，非法经营罪作为典型的兜底条款，其“所兜的底”涉及领域极为广泛，但无论何种领域，争议必然来源于前述提及的“三大模糊的立法内容”。显然，若只谈该内容稍显苍白，但想要说明每个领域又非本文能力范围之内，因此，本文拟对涉油领域的非法经营行为进行研讨，以此作为理解学习本罪的示范。
本文所称“涉油非法经营罪”，指的是行为人非法倒卖、处置汽油、柴油、废矿物油并从中获利等行为。
事实上，对于行为人倒卖、处置前述油种并从中获利的行为性质，实践中并未形成统一，本文尝试罗列出实践中的几种争议。
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无证经营汽油的行为是否构成非法经营罪的观点及其理由不一致
有观点认为，无论是汽油、柴油，只要属于成品油，那么其们的经营行为都必须遵守《成品油市场管理办法》，而该法的法律位阶虽非为“国家规定”，但其权力来源于《行政许可法》，因此违反该法相当于违反《行政许可法》，因此相关行为符合非法经营罪中“违反国家规定”的条件。
也有观点认为，前述《成品油市场管理办法》效力虽来源于《行政许可法》，但其性质依然属于部门规章，而部门规章无权设定行政许可，故不得因为该办法来源于《行政许可法》便认为属于“国家规定”，进而认为倒卖汽油行为皆构成非法经营罪。
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无证经营柴油的行为是否构成非法经营罪的观点及其理由不一致
有论者指出，非法经营汽油的行为构成非法经营罪是没有争议的，原因在于虽然我国的危险化学品名录经过修改，但汽油一直未从名录中移除，有争议的应当是柴油，换言之，根据《危险化学品名录》，闭杯闪点≤60℃才属于危险化学品，因此非法经营前述柴油方构成非法经营罪。
然而，关于上述观点，不同观点认为，非法经营柴油之所以构成非法经营罪，其所依据的理由应当为《成品油市场管理办法》而不应当是《危险化学品安全管理条例》，因为前者旨在维护市场秩序，后者旨在维护公共安全，该论者为同时认为，违反前者规范的实质也相当于违反《行政许可法》，因此，只要非法经营柴油，无需考虑其是否为闭杯闪点≤60℃的柴油，皆可构成非法经营罪。
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无证经营废矿物油的行为如何认定的观点及其理由不一致
《危险废物名录》收录了HW08废矿物油与含矿物油废物，实践中常见的废矿物油主要为机械维修或者生产经营中产生的废机油。那么，无证经营废机油的行为如何认定呢？
理论上与实践中都存在不同观点和做法，有观点认为，无证经营废机油违反了《危险废物经营许可证管理办法》，其行为符合非法经营罪的前置性要件；也有观点和相关司法实践认为，违反《危险废物经营许可证管理办法》不属于违反国家规定，更不属于《刑法》第225条（一）中规定的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”的情形，故此类行为不构成非法经营罪，当然，若在非法倒卖、处置废机油过程中造成环境污染的，可以污染环境罪定罪处罚。从2016年12月23日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》规定来看，无证处置危险废物可能涉嫌污染环境罪非法经营罪的想象竞合，但如后所述，这不意味着无证处置废机油应以非法经营罪论处，更不意味着该解释具有合理性。
诚如上文所述，行为人具体经营汽油、柴油或者废矿物油的行为性质存在争议，对此，本文认为，在看似纷繁复杂的争议背后，其涉及的本质依然是有关非法经营罪三大不甚明确的立法内容。
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对“违反国家规定”的理解不一致
虽然《刑法》及其司法解释对何为国家规定作出了一定的说明，但在具体操作中，依然无法统一步伐。例如，关于倒卖汽油、柴油的行为认定之所以产生争议，便是在于理解违反《成品油市场管理办法》是否等于“违反国家规定”；再如，前述有观点指出，只有经营特定的柴油（闭杯闪点≤60℃）方构成非法经营罪，但该观点实际上是将违反《危险化学品安全管理条例》作为认定犯罪成立的条件之一，其本质依然在于“违反国家规定”的理解；又如，无证经营废矿物油的司法实践中，辩护人和公诉机关的争议焦点很大程素上也是围绕《《危险废物经营许可证管理办法》性质的理解。
因此，对“国家规定”的理解，是前述提出的疑难问题产生的首要原因。
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对“未经许可经营其他限制买卖的物品”的理解不一致
需要注意的是，违反国家规定的理解除了涉及哪些法律规范属于国家规定以外，另一个更为重要的问题是违反何种国家规定方为真正的“违反国家规定”。如果认为只要行为违反国家规定（而不需要看具体为何种类别的国家规定）便符合成立非法经营罪的前提条件，那么非法经营汽油、柴油（闭杯闪点≤60℃）以及废矿物油的行为性质便不存在争议，因为对前述物品皆可以分别依据《危险化学品安全管理条例》和《危险废物经营许可证管理办法》，然而如后所述，这种说法和设想既与理论相悖，也和实践做法不符。
总而言之，争议产生的另一个来源便是违反“何种”国家规定方属于真正的“违反国家规定”。
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对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的理解不一致
《刑法》第225条的第四项规定系兜底罪名中的兜底条款，据此有人认为，行为虽然不符合本罪前三项规定的，只要行为客观上扰乱市场秩序、情节严重的，皆可以本罪论处。例如，即使认为非法经营废油的行为不符合本罪前三项任何特征，但相关行为涉嫌无证经营废油，也可能成立非法经营罪。
如后所述，对于上述观点，无论是从理论上还是从法律规范角度来看，似乎都难以成立，令人遗憾的是，司法实践中依然存在该种做法。因此，正确理解“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”也系理清问题的另一重要任务。
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非法经营罪的定义及其拆解
当我们迷失在各种具体油品之际，正是需要回归抽象概念本身之时。本文认为，所谓非法经营罪，指的是行为人违反国家许可制度，扰乱市场秩序、情节严重的经营行为。
通过拆解以上定义可知，构成非法经营罪需要符合以下几点要求：
第一，行为人违反的国家规定须为国家许可制度，并不是所有违反国家规定的非法经营行为都属于非法经营罪的规制范围，只有其中违反国家许可制度行为才是适格的，国家许可制度既是该罪的犯罪客体，也是该条文的规范目的。
第二，行为须为一种“经营行为”，这要求是一种以营利为目的的市场行为，非营利为目的的行为即使能够为该条款所包容，也不能接受为本条款中的非法经营行为。
第三，行为须严重侵犯市场秩序，严重扰乱市场市场秩序可视为“情节严重”，应充分考虑行为对市场秩序的实质侵害程度，具体可参照本条前三项所规定行为类型进行判断。
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非法经营汽油、柴油和废矿物油的正确认定
1.非法经营汽油、柴油的认定
（1）从《成品油市场管理办法》看非法经营汽油、柴油行为
如果周知，汽油和柴油都被规定于《成品油市场管理办法》，该法第一条规定：为加强成品油市场监督管理，规范成品油经营行为，维护成品油市场秩序，保护成品油经营者和消费者的合法权益，根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）和有关法律、行政法规，制定本办法。
由上可知，从立法目的来看，《成品油市场管理办法》确系为了规范经营行为、维护市场秩序而制定。因此，如果依据该法，则非法经营汽油、柴油行为、情节严重的，则行为符合前文定义中的“严重扰乱市场秩序”和“经营行为”的条件，于是此类行为能否成立犯罪的唯一争议便是该法是否为“国家规定”。事实上，《成品油市场管理办法》效力和规范来源于《行政许可法》，因此有关争议即为违反“行政法二次授权”可否视为“违反国家规定”。正如前文提及的，有论者认为所谓“二次授权”违反不可视为“违反国家规定”，其具体理由为，第一，“二次授权”违反了罪行法定原则。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。作为最严厉的法律，刑法的适用必须严格遵守罪行法定原则。《刑法》第二百二十五条非法经营罪第一项明确限制是“法律、行政法规”，应当严格按照字面理解，禁止任意的扩大范围。所谓的经过“二次授权”的部门规章，在刑法的层面上是应当严格禁止的，这也是法律明确性的要求。第二，“二次授权”违反了刑法普遍性和权威性要求。除香港、澳门特别行政区的例外规定外，我国刑法只赋予了民族自治地方在不能全部适用该法的情况下，可以制定变通或者补充规定，其效力在全国其他地方当然具有普遍性。而《行政许可法》赋予了地方性法规、规章设定行政许可的权力。因此，一旦将《行政许可法》的“二次授权”纳入非法经营罪中“法律、行政法规”的范围，必然导致在理论上出现某一具体行为在A省属于刑事处罚范围，在B省则是行政处罚范围的现象，违背了刑法效力的普遍性和权威性要求。
然而实践中却往往采取不同做法，例如，晋江市人民法院（2018）闽0582刑初2141号判决书显示：根据2016年8月25日修改的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（自2004年7月1日起施行，其中第183项为石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批，实施机关为商务部、省级人民政府商务行政主管部门）的规定，依照《中华人民共和国行政许可法》和行政审批制度改革的有关规定，国务院对所属各部门的行政审批项目进行了全面清理。由法律、行政法规设定的行政许可项目，依法继续实施；对法律、行政法规以外的规范性文件设定，但确需保留且符合《中华人民共和国行政许可法》第十二条规定事项的行政审批项目，根据《中华人民共和国行政许可法》第十四条第二款的规定，现决定予以保留并设定行政许可，共500项，其中第183项为石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批，实施机关为商务部、省级人民政府商务行政主管部门。经营成品油早于2004年就纳入行政许可的范围，属行政法规调整的范畴，故可认定蔡小平、吴金彪非法销售柴油的行为是违反国家行政法规，依法应以非法经营罪追究刑事责任（再如温州市中级人民法院（2019）浙03刑终436号判决书也持基本相同的观点和理由）。
本文认为，由于非法经营罪历来存在适用面过广的情况，故对本罪应当坚守“限制解释”原则，具体而言，便是对违反《成品油市场管理办法》是否为“违反国家规定”进行保守理解，简言之，能不认定就不应认定，或者至少也应当根据2011年4月8日最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”有关问题的通知》（法发【2011】155号），层报最高院请示。
（2）从《危险化学品安全管理条例》看非法经营汽油、柴油行为
我们在文章前部分提到过，有人同时根据《危险化学品安全管理条例》、《危险化学品名录》以及《成品油市场管理办法》对非法经营汽油、柴油行为进行区分认定，即除了依据《成品油市场管理办法》外，还需要结合《危险化学品名录》具体判断涉案汽油和柴油是否为本罪的行为对象，而根据《危险化学品名录》，汽油和闭杯闪点≤60℃的柴油属于危险化学品，故对于非法经营汽油的，都可以构成非法经营罪，而非法经营柴油的，则应当具体判断行为对象是否存在于《危险化学品名录》中（当然，非法经营其他油种的判断类推此中思维）。
然而前述观点难以成立，理由如下：
首先，虽然《危险化学品安全管理条例》法律位阶为行政法规，但该法第一条规定：为了加强危险化学品的安全管理，预防和减少危险化学品事故，保障人民群众生命财产安全，保护环境，制定本条例。本文认为，法律有其自身的局限性，任何企图通过自身实现全方位规范的法律都是“不切实际的法”，换言之，对一部法律的定位和理解不能超越其立法的目的、任务和宗旨，具体到《危险化学品安全管理条例》第一条来看，该法系为了维护公共安全制定，则行为若违反该法的，表面上符合“违反国家规定”，但由于不属于“严重扰乱市场秩序”和“经营行为”的条件，故其实质上并不能等于真正“违反国家规定”。
其次，前述观点在依据《危险化学品安全管理条例》基础上又依据《成品油市场管理办法》系逻辑矛盾，以非法经营柴油为例，后者并未准确区分所谓的闭杯闪点≤60℃的柴油，因此，若非法经营柴油的行为符合“严重扰乱市场秩序的经营行为”，则直接构成非法经营罪，根本不需要再参考所谓的《危险化学品名录》。
最后，该观点要么坚持从《危险化学品安全管理条例》认定行为性质则其合理性存在疑问，要么坚持从《成品油市场管理办法》判断行为性质则其依然陷入“违反《成品油市场管理办法》是否属于违反国家规定的判断”。
那么实践中又是采取何种观点呢？以灵武市人民法院（2018）宁0181刑初121号判决书为例：本案涉案原油属于《危险化学品目录》规定的危险化学品，被告人余红岐违反《危险化学品安全管理条例》中规定”未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。”，该条例系国务院制定的行政法规，符合刑法条文中”国家规定”的范畴。另，依据相关行政法规规定原油应当属于行政法规规定的专营物品，被告人余红岐未经许可经营行政法规规定的专营物品，扰乱市场秩序，情节严重符合非法经营罪的主客观要件。根据前述内容，该法院观点显然有失偏颇。
综上，本文认为，对于非法经营汽油、柴油行为的，不得根据《危险化学品安全管理条例》认定犯罪，因为从本法目的来看，非法经营汽油、柴油的行为并属于《刑法》第225条中的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”，换言之，不能从违反《危险化学品安全管理条例》看出行为系经营行为、违反国家许可制度并且严重扰乱市场秩序。
2.非法经营废矿物油的认定
废矿物油种类较多，本文以废机油为例予以论证。
（1）非法经营废机油，皆不构成非法经营罪
首先，我国确实对废机油处理采取行政许可制度，但同样考察《危险废物经营许可证管理办法》我们发现，本法第一条内容为：为了加强对危险废物收集、贮存和处置经营活动的监督管理，防治危险废物污染环境，根据《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》，制定本办法。换言之，本法目的系为了保护环境，故非法经营废机油不可能属于“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”情形。
其次，废机油不属于成品油，因此不得依据《成品油市场管理办法》认定其构成非法经营罪。
最后，由于非法经营只是满足违反“许可制度”但不满足“经营行为”，故该行为无论如何皆不能构成非法经营罪。
（2）非法经营废机油可能涉嫌的罪名为污染环境罪
2016年12月23日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条规定，无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动，严重污染环境的，按照污染环境罪定罪处罚；同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
据此，是否可以认为最高法已经通过司法解释的方式将无证经营危险废物的行为认定为非法经营罪？本文认为并非如此。
首先，《解释》第六条只是规定“同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，但该内容只是一种提示性规定，并未创设任何新的立法内容；
其次，司法解释不可以与刑法条文立法目的相违背，关于成立本罪前提必须是违反“国家许可性规定”的经营行为的结论前文已经进行论证，故该司法解释合理性存在疑问；
再次，对于经营危险废物《解释》第一条、第二条规定“非法排放、倾倒、处置危险废物3吨以上”和“非法排放、倾倒、处置危险废物100吨以上”分别为“严重污染环境”和“造成特别严重后果”的情节，但相关行为方式在第六条却扩大为“收集、贮存、利用、处置”。由此可见，要么认为该《解释》存在矛盾规定而只能采取有利于被告人的内容予以理解，要么只能将前述行为作为法律适用问题曾报最高法，换言之，皆不能直接依据《解释》第六条认为无证经营废机油皆构成非法经营罪。
又次，非法经营罪法定刑一般重于污染环境罪，而《解释》系为办理污染环境刑事案件而制定，如果无证经营危险废物即构成非法经营罪则将导致为办理污染环境刑事案件制定的司法解释反而得不到实施。
最后，退一步来看，即使认为前述行为果真应认为构成污染环境罪和非法经营罪的想象竞合，但是根据《解释》第六条第二款规定“实施前款规定的行为（即无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动），不具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形的，可以认定为非法经营情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪”。根据该款规定可知，即使要认定有关行为构成非法经营罪，依然应当考察行为是否实际上严重污染环境，然而非法经营罪侵犯的法益为市场秩序，而污染环境侵犯的法益为生态环境，为何前者的成立要以后者的有无为根据呢？实际上，这进一步说明了，该《解释》还是以强调行为是否严重污染环境为主，换言之，所谓的“同时构成非法经营罪”并无独立存在的空间。
综上，无证非法经营危险废物（废矿物油、废机油）的，不能构成非法经营罪，只能构成污染环境罪。
3.不得直接根据《刑法》第225条（四）中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”认定非法经营汽油、柴油和废矿物油构成非法经营罪
是否可以“另辟蹊径”？即在适用《刑法》第225条（四）的过程中不顾所谓“违反国家规定”和“经营行为”的要求，直接发挥本项“兜底”作用？
对此，首先从解释论原理上看，根据目的解释，行为只有严重扰乱市场秩序的，才可能构成非法经营罪，再根据体系解释、同类解释，本项行为必须与前三项同性质，即必须违反国家的许可制度，故难以直接根据本项规定将非法经营汽油、柴油和废矿物油一致视为非法经营罪。
其次，如前所述，最高法是以司法解释方式对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作出认定的，且由2011年4月8日最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”有关问题的通知》（法发【2011】155号）可知，对被告人的行为是否属于刑法第225条四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作出明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。因此，不得直接根据《刑法》第225条（四）中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”认定非法经营汽油、柴油和废矿物油构成非法经营罪。
综上所述，非法经营汽油、柴油的，实践中一般被认定为非法经营罪，而本文认为该结论成立的前提是行为人违反《成品油市场管理办法》属于“违反国家规定”，此外，认定非法经营汽油、柴油构成非法经营罪的，不得依据《危险化学品安全管理条例》或者《危险废物许可证经营管理办法》；非法经营废机油的，不构成非法经营罪，只能根据案件具体情况认定行为是否构成污染环境罪。
本文以涉油非法经营罪作为蓝本，在论述具体行为如何认定的过程中更是在为理解非法经营罪提出自己的看法。相关观点以及理由可谓“前文之述备矣”。
最后，愿我们的立法者、司法者以及法律工作者们用他们的聪明才智帮助非法经营罪早日走出饱受诟病的现状。