部门规章将某类行为“视为”有奖销售？不妥！
作者 | 黄璞琳 江西省抚州市人大常委会法工委
市场监管总局2019年9月公布的《规范有奖销售等促销行为暂行规定（征求意见稿）》第十一条拟规定：“经营者为了推广移动客户端、招揽客户、提高知名度、获取流量、提高点击率等，附带性地提供物品、奖金或者其他利益的行为，视为本规定所称的有奖销售。”其第二十五条拟规定，经营者进行有奖销售违反该征求意见稿第十二条第一项、第十四条、第十五条、第十六条、第十七条的，由市场监督管理机关依据反不正当竞争法第二十二条的规定处罚。
本文认为，部门规章将经营者实施的某类附带性给付利益行为“视为”有奖销售，进而明确该类行为适用《反不正当竞争法》有关“有奖销售”的第二十二条进行规制及行政处罚，是不妥的。理由如下：
（一）在汉语中，“视为”是指“看成、看做、当做”，是将两类不同或者说有差异的事物或情形，“看成、看做、当做”同一类事物或情形。有人认为，制定法中的“视为”，是立法者基于特定的目的，针对微观层次的社会关系，所使用的具有特定外部标志的，有意地将明知为不同者等同视之的立法技术【注1】。“视为属于一种拟制，乃明知该事实为甲，但因法的政策上之需要，乃以之为乙而处理之是也【注2】。”而所谓“拟制”，德国法学家考夫曼（Arthur Kaufmann）认为，“拟制的本质是一种类推：在一个已证明为重要的观点之下，对不同事物相同处理，或者我们也可以说，是在一个以某种关系为标准的相同性中（关系相同性，关系统一性），对不同事物相同处理【注3】”。有学者检索梳理我国民事法律规范中使用的“视为”一词后，认为在法律意义上，“视为”一词主要表达的是法律拟制制度或者法律推定制度，但也有一些法条中的“视为”表达的是注意规定，起强调、提示作用【注4】。
（二）根据《中华人民共和国立法法》第四十五条第二款，当法律的规定需要进一步明确具体含义，或者法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据时，由全国人民代表大会常务委员会解释。同时，《中华人民共和国行政处罚法》第十二条第一款规定，“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。”
不管“视为”是表达法律拟制，还是表达法律推定，当下位法将A事物或者情形，拟制或推定为上位法规定的B事物或者情形时，实际上是认为“A事物或者情形”与“B事物或者情形”有实质差异、本身并无包含关系，从而对上位法规定的“B事物或者情形”作扩张性解释。显然，部门规章将某类情形，拟制或推定为（“视为”）有奖销售，并明确适用《反不正当竞争法》第二十二条进行规制及行政处罚的，实质上是对《反不正当竞争法》规定的“有奖销售”作出“进一步明确具体含义”的解释，或者是针对新情况作出“明确适用法律依据”的解释，越权行使了《中华人民共和国立法法》第四十五条第二款明确授予全国人大常委会专属的立法解释权，并在《反不正当竞争法》第二十二条规定的给予行政处罚的行为范围外作出行政处罚规定，不符合《中华人民共和国行政处罚法》第十二条第一款的规定。
（三）《规范有奖销售等促销行为暂行规定（征求意见稿）》第十一条中的“视为本规定所称的有奖销售”，能否理解为“强调、提示”相关情形属于“本规定所称的有奖销售”，而非“拟制或推定”为有奖销售？本文认为：首先，将经营者实施的某类附带性给付利益行为“视为本规定所称的有奖销售”，并明确适用《反不正当竞争法》第二十二条予以规制，显然超出了“强调、提示”相关情形属于“本规定所称的有奖销售”之范围，而进入了对《反不正当竞争法》规定的“有奖销售”进行解释的范围。其次，将“视为”理解为起强调、提示作用，并不符合汉语的常用用法。前述征求意见稿的“视为有奖销售”之表述，很难排除“拟制或推定为有奖销售”之认知。
其实，早在2004年3月，原国家工商总局《关于网站在提供网上购物服务中从事有奖销售活动是否构成不正当竞争行为问题的答复》（工商公字[2004]第46号）就指出：“网站经营者在提供网络服务、网上购物等经营活动中，为招揽广告客户、提高网站知名度及提高登录者的点击率，附带性地提供物品、金钱或者其他经济上的利益行为，构成有奖销售，应依照《反不正当竞争法》第十三条予以规范。”一直以来，相关各界都将工商公字[2004]第46号答复，理解为工商总局对《反不正当竞争法》规定的“有奖销售”如何具体应用的问题所作的行政解释，认可该答复的合法性。因为1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，在明确“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定”之基础上，同时授权国务院及主管部门对“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题”进行行政解释。
实际上，“经营者为了推广移动客户端、招揽客户、提高知名度、获取流量、提高点击率等，附带性地提供物品、奖金或者其他利益的行为”，同样是以获取竞争优势为目的而向消费者或者相关公众提供利益，与《规范有奖销售等促销行为暂行规定（征求意见稿）》第十条第一款有关“有奖销售”的解释是相符的【注5】，完全可以直接解释为属于“有奖销售”。
基于前述分析，为了避免不必要的认知分歧，建议将《规范有奖销售等促销行为暂行规定（征求意见稿）》第十一条中的“视为本规定所称的有奖销售”，修改为“属于本规定所称的有奖销售”，并将该条并入第十条，作为第十条的第二款。
注1：《“视为”的法理与创制》，刘风景《中外法学》2010年第2期(2)．
注2：《法谚（一）》，郑玉波著，法律出版社2007年版，第39页。
注3：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，［德］亚图·考夫曼著，吴从周译，台北：学林文化事业有限公司1999年版，第59页；转自张海燕《“推定”和“视为”之语词解读？——以我国现行民事法律规范为样本》，《法制与社会法制》2012年第三期。
注4：张海燕《“推定”和“视为”之语词解读？——以我国现行民事法律规范为样本》，《法制与社会法制》2012年第三期。
注5：《规范有奖销售等促销行为暂行规定（征求意见稿）》第十条第一款：本规定所称有奖销售，是指经营者以销售商品、提供服务（以下所称商品包括提供服务）或者获取竞争优势为目的，向消费者或者相关公众（以下所称消费者包括相关公众）提供奖金、物品或者其他利益的行为，包括抽奖式和附赠式等有奖销售。