与非经营性公建有关的8个法律实务问题梳理分析(2015)|法客帝国
[原题]对非经营性公建问题的梳理与浅议
——以天津市相关规定为基础
版权声明&法客帝国按
作者|阎军,华心萌[上海建纬(天津)律师事务所]
来源|作者赐稿并授权法客帝国刊发
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引 子
自我国颁布《城市房地产管理法》以来，国家大力推动房地产经济的发展，同时对房地产行业的立法，从规划、设计、土地管理、建筑施工、房地产销售、物业管理等方面，形成了较为完善的立法体系。
伴随着商品房开发建设水平的提升，业主购买住宅商品房早已不再局限于单纯的居住目的，更多地会综合考虑商品房所处地段、物业服务水平，周边交通、教育、医疗等民生配套建设因素。开发商在建设住宅商品房小区时也要遵守一系列规划设计标准，为小区投资建设相应的配套公建。而这些配套公建在法律上的权属、移交等争议问题也随之产生，尤以非经营性公建问题突出。本文即试图对相关问题进行简要的归纳和梳理。
一、非经营性公建的由来及法律依据
在《物权法》中仅规定了“建筑物区分所有权”，但没有“非经营性公建”的概念，在《城市房地产管理法》和《物业管理条例》中也均没有相应的表述。对于此类配套公共服务设施，各地地方性规定中有着不同的名称，例如：“非经营性用房”、“配套公建用房”、“居住区公共配套设施”等，而在概念上，其核心思路基本相同，但存在着不同的定义或外延。
天津市颁布有《天津市新建住宅配套非经营性公建建设和管理办法》（津政办发[2012]29号）（以下简称《管理办法》）和《天津市新建住宅配套非经营性公建移交接管办法》（津建房[2014]648号）（以下简称《移交办法》）。本文以上述两文件为基础，结合实践中出现的实际问题进行分析论述，故文中将此类建筑名称统一为“非经营性公建”。
二、非经营性公建的定义、范围和种类
《管理办法》第二条规定：“新建住宅配套非经营性公建是新建住宅项目中必须控制以保障民生需求、居民生活必需的公共服务设施，主要包括：教育、社区医疗卫生、文化体育、社区服务（含菜市场）、行政管理和市政公用等六类公共服务设施。”第十三条规定：“新建住宅项目应当按照本办法规定要求配建齐全非经营性公建。未按照本办法规定要求配建齐全非经营性公建的新建住宅项目，应当按规定标准向区县建设行政主管部门缴纳公建配套费。”
此类设施在规划设计阶段即明确了比例及具体用途。该条款不仅对非经营性公建直接进行了定义，而且还为其划定了六大类范围，凡是新建住宅项目，开发商均有义务配套建设完善的六大类公建建筑。如不能配建齐全的应当缴纳公建配套费。
根据《管理办法》的规定，非经营性公建按照其投资建设主体的不同，主要可以分为两大类，第一类是由新建住宅的开发建设单位自行投资建设的与新建住宅配套的非经营性公建，第二类是由建设行政主管部门负责组织建设的独立选址的非经营性公建。这两类非经营性公建所需土地来源也有所不同，在《管理办法》中均做出了明确规定。如第一类，在同一街区内结合住宅建设的非经营性公建，其建设用地是依住宅性质采取出让或划拨方式供应；而第二类，独立选址的非经营性公建建设用地采取划拨方式供应。
三、非经营性公建的建设主管部门及具体职责
根据《管理办法》的规定，非经营性公建的建设主管部门分为两级：由市建设行政主管部门负责全市新建住宅配套非经营性公建建设管理工作，由区县建设行政主管部门负责辖区内新建住宅配套非经营性公建的建筑和相关管理工作。
其中，各区县建设行政主管部门负责本区域内的如下工作：
1、负责监督辖区内由开发建设单位实施的新建住宅配套非经营性公建项目的建设，组织实施移交等工作；参与辖区内新建住宅配套非经营性公建的修建性详细规划方案论证。
2、负责提出辖区内独立选址非经营性公建项目年度建设建议计划，组织项目前期工作并负责建设投资计划申报；负责组织辖区内独立选址的非经营性公建设施建设。
3、负责与开发建设单位签订天津市新建住宅配套非经营性公建建设合同，向开发建设单位开具新建住宅准许交付使用非经营性公建配套证明。
4、负责辖区内新建住宅配套非经营性公建配套费的征收。
5、负责辖区内非经营性公建统计工作。
四、非经营性公建的投资建设流程
非经营性公建与住宅的建设相类似，须经过一系列规划审批流程。
在规划阶段，规划主管部门下达居住用地规划条件或选址意见时，应当明确配套非经营性公建的名称和规模要求，根据我市居住区公共服务设施配置标准进行规划设计各级配套非经营性公建，以便日后开发建设单位决策参考。
在土地取得阶段，国土主管部门应将配套非经营性公建建设、移交等内容，作为土地使用条件，在发布土地使用权出让公告时予以公布。应与同一街区内的房地产开发项目整体选址、整体出让或划拨。开发建设单位在参与土地招标、拍卖、挂牌出让竞标时，应当在充分考虑配套非经营性公建建设成本的前提下自主报价。
在项目审批阶段，建设行政主管部门、发展改革部门在审批（核准、备案）住宅项目时，要明确配套非经营性公建的投资和建设规模。开发建设单位在报批修建性详细规划或总平面设计方案时，应当在规划设计文件和总平面图中标明配套非经营性公建性质、名称、位置和规模等内容，并依据土地使用权出让合同或划拨决定书约定的义务以及规划主管部门批准的修建性详细规划或总平面图设计方案，编制房地产项目开发建设方案，报市建设行政主管部门备案。
在合同订立、履行阶段，天津市城乡建设和交通委员会制定颁布有《天津市新建住宅非经营性公建配套合同》示范文本（以下简称《配套合同》），供合同双方参照使用。根据《配套合同》文本，甲方应当是区县建设行政主管部门，乙方是开发建设单位。开发建设单位应当依照合同约定按期完成配套非经营性公建建设，并将合同履行情况报告区县建设行政主管部门。
另以福建省龙岩市人民法院（2014）龙新民初字第1601号《民事判决书》为例，该院曾对此类问题做出过论述：龙岩市新罗区登高西路北侧A-13安置小区由原告（开发建设单位）合法建设，在移交之前，房屋所有权归原告所有。诉争房屋作为该安置小区的一部分，在未移交给新罗区人民政府之前，产权应归原告所有。龙岩市新罗区景阳小区业主委员会将不属于其管理使用的房屋出租给被告（承租人）使用，双方签订的租赁合同应属无效合同。被告无权占有讼争房屋，原告有权要求被告返还。
该判决书中仅指出非经营性公建的权属在移交之前属于开发建设单位，应当向人民政府移交，但也没有指出人民政府就是法定的权属单位。
五、非经营性公建的移交接收程序
根据《移交办法》的规定，非经营性公建的移交接收程序及相关主体如下：
1、开发建设单位应当在取得当期新建住宅竣工验收报告5个工作日内，以书面形式通知区县建设行政主管部门组织接收当期住宅配套非经营性公建，办理移交手续。
2、区县建设行政主管部门在接到书面移交通知之日起5个工作日内，向开发建设单位反馈接收意见，明确移交接管方式。
3、区县建设行政主管部门应当自反馈接收意见之日起1个月内，组织本辖区新建住宅配套非经营性公建相关接收单位、公房管理部门完成相关资料审核和现场查验。
4、开发建设单位应当在签订接管协议后，按照有关规定与公房管理部门到登记机构申请办理房地产权登记，并承担全部费用。
5、新建住宅配套非经营性公建在移交前由开发建设单位负责管理维修。移交后由公房管理部门与接收单位协商确定管理维护方式。
移交前的管理维护责任即相关费用，均由开发商承担。开发商在前期参与项目竞标活动时，应充分考虑此类非经营性公建建设及维护成本。对于新建项目，开发商应当注意按照上述规定及时书面通知，进入移交程序。
六、非经营性公建配套费的相关问题
以天津市为例，《管理办法》第十三条规定：“新建住宅项目应当按照本办法规定要求配建齐全非经营性公建。未按照本办法规定要求配建齐全非经营性公建的新建住宅项目，应当按规定标准向区县建设行政主管部门缴纳公建配套费。”现行公建配套费按照住宅建筑面积每平方米70元标准收取。
根据《管理办法》的字面理解，凡开发建设单位不能按要求配建齐全非经营性公建的，均要缴纳公建配套费。而实践中，能够将非经营性公建配建齐全的项目屈指可数，仅仅存在于新家园、示范镇等特大规模开发项目中。除此之外，开发建设单位是必然要缴纳配套费的，即使他们在项目中建设了部分非经营性公建。这一点在《天津市新建住宅非经营性公建配套合同（试行）》中可以反映出，根据《配套合同》第四条规定：“乙方（开发建设单位）已按居住区、小区、组团三级配置齐全非经营性公建（详见新建住宅配套非经营性公建范围表），免缴公建配套费。”第五条规定：“不符合免缴条件的，乙方应当在申领建筑工程施工许可证前，按下列第____项一次性足额缴纳公建配套费。”
需要注意到是，在《配套合同》中对应缴纳公建配套费的项目进行了分类，属于住宅或居住型公寓项目的，公建配套费应当全额缴纳，而属于经济适用住房、公共租赁住房项目或者混合型公寓项目的，其公建配套费是减半收取的。
七、非经营性公建的权属
关于非经营性公建的权属问题，现行各地方性法规规定并不突出。以天津市为例，在《管理办法》及其他天津市地方规章中均没有找到非经营性公建权属应当属于人民政府的直接规定。《管理办法》第十二条规定：“新建住宅配套非经营性公建应与住宅项目同步规划设计、同步配套建设、同步交付使用。新建住宅配套非经营性公建不得销售，建成后应无偿进行移交。”《管理办法》第二十二条规定：“配套非经营性公建参照天津市直管公产房屋相关规定办理产权登记，由所在区县房屋管理部门实施统一管理。”这里也只是说应当参照直管公房办理产权登记，据此推论属于人民政府所有。
在实践中，新建住宅配套非经营性公建在建设竣工后先行登记在开发建设单位名下。这一点，从《移交办法》及其附件《新建住宅配套非经营性公建移交接管协议（示范文本）》（以下简称《接管协议》）可以印证。《接管协议》中的主体涉及了四方，分别是：移交单位（开发建设单位）、设施接收单位（相应的实际使用人）、产权接收单位（区县人民政府）、房屋管理单位（区县人民政府房屋管理部门）。《接管协议》第三条规定：“甲方（移交单位）自本协议签订之日起5日内与丙方（产权接收单位）按有关规定申请办理房地产权登记，承担换证费用。丙方取得房地产权证后，书面通知区县建设主管部门，并将房地产证复印件交与区县建设主管部门留存；同时由丁方（房屋管理单位）在3个工作日内向乙方发放天津市直管公产非住宅房屋使用证和租赁合同。”据此，可以推论区县人民政府是非经营性公建的最终所有权人，在开发建设单位向区县人民政府移交之前，非经营性公建的所有权是暂登记在开发建设单位名下的。
其他省市地方政府的规定有，福州市人民政府《关于居住区公共配套设施建设使用管理的意见》榕政综[2011]209号文件，分别规定了属于政府所有，属于全体业主共有的公共配套设施，在该规定以外的公共设施产权归属按有关法律法规或者开发建设单位与业主的约定确定。
八、非经营性公建在实践中存在的问题
以天津市为例，《管理办法》于2012年5月1日施行，但其中很多规定过于原则性和抽象性。2014年12月30日颁布施行的《移交办法》明确了移交工作的对象及程序，具有较强的可操作性。但由于施行时间尚短，且存在过渡期中的已成既定事实等问题，需要进行厘清。
1、非经营性公建属于物权法上的“专有部分”
法律上没有明确规定非经营性公建是否属于共有部分，因此应从其是否具有专有部分的特点着手分析。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“建筑区划内容符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；（二）具有利用上的独立性，可以排他使用；（三）能够登记成为特定业主所有权的客体。”不难看出，非经营性公建与其他建筑物能够明确区分、可以排他使用，原始产权人为开发商，符合专有部分的全部构成要件。而《移交办法》又进一步明确了其专有权人为“区县建设行政主管部门组织相关的接收单位”。
2、非经营性公建不应移交业主大会或业主委员会进行管理
据上文分析，非经营性公建属于“专有部分”，不属于享有共有和共同管理的权利的共有部分，因此业主不能仅依据字面表述将“非经营性公建”等同于《物权法》第六章规定的“建筑区划内的其他公共场所、公共设施和物业服务用房”，不能将其视为业主共有部分而要求开发商向业主大会或业主委员会移交并享有收益。
3、《移交办法》落实前对已成法律事实的认定
《移交办法》第三条明确了非经营性公建的接收部门，即中学、小学、幼儿园由教育部门接收；社区医疗服务中心、社区卫生服务站由卫生部门接收；社区文化活动中心、社区文化活动站由文化部门接收；社区综合服务中心（含老年人服务中心）、社区服务站（含老年人服务站）、社区服务点、老年人活动中心、托老所（含老年人活动站）、文化活动室、居委会由民政部门接收；街道办事处由所属街镇政府接收，新组建的街道办事处由区县政府指定部门接收；公安派出所、社区警务室由公安部门接收；菜市场由商务部门接收；小型垃圾转运站、基层环卫机构、环卫清扫班点、公厕由市容环卫部门接收；公交首末站由公交集团接收。
关于移交接收工作，在《管理办法》中规定的过于原则化，在《移交办法》施行后，涉及到移交接收的部门又纷繁复杂，相关接收部门存在尚未做好接收的对口准备工作，管理部门也监督不严，现实中开发商办理了原始产权证后无处交接，房屋长期未充分发挥作用的情况也不在少数。另外在移交接收前后这一段过渡期内，此类房屋很多处于开发建设单位私自对外租赁状态（也存在由业主委员会接收后再对外出租的情况）。房屋的价值在于其使用功能的充分发挥，如长期无人接收成为既定事实，开发建设单位作为原始所有权人，需长期承担管理和维护的责任和费用，选择出租房屋也是无奈的选择。
九、结语
本文以天津市相关规定为基础，对非经营性公建的法律依据、定义、建设主管部门职责、投资建设流程、移交接收程序进行了梳理，并对实践中争议较多的权属及其他问题进行了简要分析。
随着社会的发展，非经营性公建的相关管理规定会呈增多趋势。开发商要紧跟相关政策，在招投标阶段充分考虑相关成本，在实际履行中，充分配合相关部门的接收及管理工作。律师事务所也会对此方向持续关注。
附：天津地区非经营性公建参考文件
1.《天津市新建住宅配套非经营性公建建设和管理办法》（津政办发[2012]29号）
2.《天津市新建住宅配套非经营性公建移交接管办法》（津建房[2014]648号）
3.《天津市居住区公共服务设施配套标准》
4.《关于新建住宅非经营性公建配套费收取和使用管理有关问题的通知》（建房[2012]463号文件）
5.《关于印发<天津市新建住宅非经营性公建配套合同>示范文本的通知》（建房[2012]254号文件）
（全文完）