中国法律思想史
(中华现代学术名著丛书)
本书以“殷周萌芽时代”、“儒墨道法诸家对立时代”、“儒家独霸时代”（汉以后）、“欧美法系侵入时代”四个时代来概括整个中国法律思想演变的三千年历史，纵览回顾了自殷周至清末中国传统法律思想的发展演变全过程，以及清末变法以来的法律思想巨变。同时，作者以“法律问题”为线索编制学科研究体系，比较准确地把握了法律思想史的发展规律。此外，本书在法学领域首次以专著的形式对中国法律近代化变革以来中国法律思想的剧变进行了讨论，尤其注意到了中西法律思想的巨大差异，开启了近代法律思想史研究的先河。杨鸿烈，中国现代著名法学家。北京师范大学外文系毕业后留学日本，获东京大学博士学位。曾先后任教于南开大学、上海中国公学、复旦大学、北京师范大学等。中华人民共和国成立后，任广东省文史馆馆员，1977年逝世。代表著作有：《中国法律发达史》《中国法律思想史》《中国法律在东亚诸国之影响》等。杨鸿烈是中国现代法学的开拓者之一，也是20世纪上半叶中国法史学界最负盛名的学者之一，其著作至今仍被不断再版，成为中国法学研究领域中的经典作品。
杨鸿烈(1903—1977)，别名宪武，曾用名炳、志文，云南省晋宁县人。北京师范大学外文系毕业后，入清华大学国学研究院研究历史。1927年至1928年，由梁启超介绍，胡适函聘，出任天津私立南开大学教师。1928至1931年，由胡适聘请，出任上海中国公学大学部文史系教授兼主任。1931年，赴北平师范大学授课。1932年，任云南大学师范学院院长兼教授。1933年，任河南大学历史系主任。1934至1937年，留学日本东京帝国大学文学部大学院(即研究生院)，获博士学位。1938年，在香港从事中国近代与各国交涉史研究工作。1939至1940年，任无锡国学专科学校教授。1941至1945年8月，杨鸿烈曾任汪伪国民政府宣传部编审司司长、国史编纂委员会委员，但主要工作是出任“中央大学”史学系教授。1946年至1955年去香港，任香港《星岛日报》英文译员、香港大学讲师，并撰写中国民商法史及英文版的《中国法律发达史》等著作。1956年返回内陆，任广东省文史馆馆员。杨鸿烈生前与郭沫若、沈钧儒、楚图南和史良保持着良好的交往。杨鸿烈的主要著作有《中国法律发达史》《中国法律思想史》和 《中国法律对东亚诸国之影响》等，它们均是中国现代法史学的奠基之作。此次，我们就《中国法律思想史》一书来作一些解读和分析。《中国法律思想史》最早分上、下两册，由商务印书馆于1936年出版。它是第一部以“中国法律思想史”命名的专著，奠定了中国法律思想史最早的框架体系。第一章，导言。涉及定义和范围，中国法律思想的“动”“静”两方面的考察，研究的必要，中国法律思想史上四个时代的区分，史料的种类及其鉴别，三种研究法的得失比较等。第二，殷周萌芽时代。涉及甲骨文法律思想资料的缺乏，金文神判法的思想及其影响，尚书“德主刑辅”的思想与周易“非讼”思想的影响等。第三章，儒墨道法诸家对立时代。涉及儒家孔子、孟子、荀子的法律思想，墨子的法律思想，杨朱、列御寇与老子、庄子、关尹子、冠子的法律思想，诸家思想对立研究的必要，法家思想的时代背景，法家的先驱管子、子产、邓析,战国末年法家所受儒、墨、道三家的影响，组织法家学说成为有系统的学派的慎到、尹文、韩非，儒法两家学说的综合批评，法家思想支配先秦各国法典内容的考证。在这一章中还附有《春秋战国至秦的大势图表》《春秋战国儒墨道法四家人物的国籍表》《儒墨道法四家人物的时代先后表》。第四章，儒家独霸时代。涉及汉时独尊儒家为战国至秦以来盛极一时的“任刑的法治主义”的大反动，儒家思想支配下两千多年来法律内容全体的根本原理实无重大的改变。此章包括第一部，一般法律原理的泛论，涉及：一、阴阳五行等天人交感及诸禁忌说；二、德主刑辅说；三、兵刑一体说；四、法律本质论与司法专业化诸说。第二部，特殊法律问题的辩难，涉及：一、刑法方面,有法律平等问题、刑讯存废问题、族诛连坐问题、复仇行为问题、肉刑复兴问题、以赃定罪问题、赦罪当否问题；二、民法方面，有婚姻问题、别籍异财问题、亲子关系问题。第五章，欧美法系侵入时代。涉及欧美各国在华领事裁判权确立使中国法系遭受一大打击，“权利”“义务”等学说的输入使国人不满意旧法制，新企业发生旧法制不足应付，八国联军后刘坤一等痛陈变法救亡，英、日、美、葡商约对改革旧法制的兴奋，沈家本诸氏研究外国法律的热心，删除凌迟、枭首、戮尸等野蛮刑名的建议，改正旧律不能保障人权的部分，促进满汉人民在法律上完全平等，新刑律的起草及其与旧律根本不同之三要点，法治派与礼教派之大论战,民国初年礼教派的得势，世界大战以后各国法律均改以社会为本位，“权利趋于社会化”“契约趋于集合化”，我国法律思想又发生一大变化，国民政府所颁布的刑民法典实另辟一新纪元，三民主义的立法与我国古代法律思想不同，与欧美的法律观念尤异，《民法总则》、《债权》编、《物权》编及其实例，《亲属》编、《继承》编推翻几千年来旧礼教所护持的名分、亲属关系、宗法观念，刑法充分表现改善主义的精神，男女完全平等，礼教观念极为淡薄，民族思想很盛等。杨鸿烈所著《中国法律思想史》一书，对中国法律思想史这一学科发展的贡献，除了它是中国历史上第一本冠以“中国法律思想史” 的专著，以及确立了中国法律思想史的体系之外，还体现在如下几个方面：杨鸿烈认为：“《中国法律思想史》是研究中国几千年以来各时代所有支配法律内容全体的根本原理，同时并阐明此等根本原理在时间上的‘变迁'与‘发达'及其在当时和后代法律制度上所产生的影响。”这里所说“法律内容全体”是指整个“中国法系”而言的。在分析了学术界关于中国法制史的各种学说以及争论之后，杨鸿烈指出：“《中国法律思想史》即是对中国法律思想静的和动的方面加以历史的考察。”这一定义与一般所说的中国法制史的含义不同，因为中国法制史是以中国历代法律制度的兴废与其演进的情形为研究对象的;也与中国法理学史的范围不一样，因为所谓“法理学” (Jurisprudence)乃指“法律的知识”和“法律的科学”而言。杨鸿烈指出，中国法律思想史除叙述先秦等很少的法理学说的古籍外，并以中国历代法律制度的形成与进化中的思想为考察对象，其着手之处，即(1)就个人的思想加以考察，如学者的著述言论，以及法律家活动的遗迹；(2)就时代的思想加以考察，如法典制度和历史文化等，可以考察时代背景和时代的意识。这就是该书的范围。在《中国法律思想史》一书中，杨鸿烈首次对中国法律思想的发展进行了阶段划分，即第一阶段为萌芽时代，大约在商周时代，在考古学上是青铜时代，留存下来的《诗经》《尚书》《周易》等其中比较可靠的部分，应是中国古代法律思想的源泉。第二阶段为儒墨道法诸家对立时代，即春秋战国时代，当时的儒家、墨家、道家和法家等关于法律的思想，构成了中国古代法律思想的“黄金时代”。第三阶段为儒家独霸时代，从汉代一直持续至19世纪末20世纪初的光绪年间。第四阶段为欧美法系侵入时期，起自光绪二十八年(1902年)清政府派吕海寰、盛宣怀在上海修订与各国商约时，至1928年以后民国政府的各大法典颁布时止。杨鸿烈指出，一般人一定以为，在中国法律思想史研究方面，史料一定很缺乏，但事实上不是，而是数量太多。他引用西方学者拉特勒蒂(Kenneth Scott Latourettee)的话：“《中国政制史》是一个范围广大的政治思想实验和千百年的经验结晶。汗牛充栋的资料供给知识的财源。……”之后又强调指出，中国法律思想史方面的资料，涉及经部，如《诗经》《尚书》《春秋》《论语》等；史部，如二十四史中的《刑法志》《资治通鉴》等；子部，如《管子》《邓析子》《韩非子》等；集部，如陈子昂的《陈伯玉文集》、韩愈的《韩昌黎集》、柳宗元的《柳河东集》等；报章杂志，如《新民丛报》《东方杂志》等；古代遗物，如商代的甲骨文、两周器皿上的金文等，异常丰富。只要仔细辨别真伪，都可以成为研究中国法律思想史的有用资料。除了史料之外，杨鸿烈还提出了中国法律思想史的研究方法，这就是：笃信谨守的研究法，即对各种典籍文献进行考核注释，以阐明其中蕴含的法律思想；穷源竟委的研究法，即回答各种史料中的法律问题，阐明各种史料涉及的时代背景；哲理的研究法，即从中国历代学者关于法律的思想中抽出其特色，分成若干个学派，进行分析比较。杨鸿烈指出，这三种方法各有长短，可以互相补充，综合运用，以使中国几千年来各时代所有支配法律内容全体的根本原理和其在时间上的“变迁”“发达”与其在当时和后代法律制度上所产生的影响阐明出来。在对中国法律思想史的定义与范围、历史划分阶段、史料状况以及研究方法做出说明之后，杨鸿烈对自商周时代中国法律思想的萌芽，一直至19世纪末欧美列强入侵为止的三千五百余年的法律思想的发展演变做了系统的梳理和完整阐述，从而在中国第一次构造了一个中国法律思想史的框架体系。尽管这个体系是初步的，作者对其中各个问题的阐述也未必很准确、很有道理，但该体系的确立,为现代中国法律思想史学科的发展奠定了基础,则是不容置疑的。在该书中，杨鸿烈对中国古代各个时期的法律思想进行了细致的分析和阐述，并发表了自己的独立见解。比如，在考察商周时代的法律思想时，作者对古字“法”的考证，对“德主刑辅”思想的阐述，对《周易》中关于法律思想记载的考证等；在解析春秋战国时代的法律思想时，对儒墨道法各家的学说、基本特征，尤其是法家学派的各个代表人物进行了详细的阐明；在对汉以后中国法律思想进行梳理时，既对儒家思想的独霸及其原因、表现，也对当时影响法律思想发展的一些重大法律问题争论，如德主刑辅说、法律平等说、复仇争论等做了详细的阐述；在对鸦片战争以后欧美法律思想入侵、中华法系解体进行分析时，杨鸿烈也敏感地捕捉到当时法律思想界出现的各种重点问题，如领事裁判权、权利社会化、契约集合化、西方的男女平等与中国的传统礼教之冲突等，并进行了比较充分的论述。除了上述对中国法律思想史学科自身发展的五个方面贡献之外,《中国法律思想史》一书对整个中国现代法律的发展做出了贡献，具体体现在：第一，该书比较全面地吸收了前人的研究成果，为中国现代的学术积累做出了贡献。在《中国法律思想史》出版之前，中国学术界对中国古代法律思想已经有了一些梳理和研究，其中，梁启超、罗振玉、程树德、丘汉平、冯友兰等人的成果尤为受人重视。杨鸿烈在研究中，对上述学者的成果予以了充分的吸收。如在阐述上古神兽裁判时，杨鸿烈吸收了罗振玉关于上古“刑”字、“法”字中包含的神兽裁判的内涵，以及孙诒让、程树德等人在此方面的研究成果。在评价韩非的法律思想时，杨鸿烈吸收了丘汉平在评述《韩非子·六反篇》中一段话后所提出的观点。在对汉以后中国法理学发展作总体评价时，杨鸿烈也吸收了历代学者如刘安、苏飞、李尚、刘邵、刘颂、杜预、张斐、崔祖思、赵绰、源师、刘行本、李乾祐、白居易、许应龙、杨万里、张耒、苏洵、郑介夫、苏天爵、方孝孺、马文升、刘球、黄宗羲、袁枚、吴廷燮、刘醇、朱仕秀、沈家本等人的观点。第二，提供了新的史料。在该书中，杨鸿烈为中国法律思想史的专题研究提供了许多新的史料。如在谈到中国古代厌讼时，他就引了崔述的《讼论》，以说明诉讼存在的合理性。中国法史学界在谈到中国古代诉讼时, 一般认为厌讼论为主流观点，很少提到崔述的这篇《讼论》。直至20世纪90年代末，才有学者将其作为新的史料推荐给学术界。第三，不盲从别人现有的结论，勇于开展学术争鸣。比如，在谈到中国古代法律的演变时，杨鸿烈批判了程树德关于晋以后中国法律分成南北两支的观点，认为“自《唐律疏义》以前的整部法典既不存在,所以要勉强说‘南北律系'立法的根本原理彼此不同是无充分证明，很为危险的”。又如，对春秋时期法律思想的状况，吴经熊认为周末和春秋是“礼治思想时期”，战国是“法治时期”。丘汉平予以附和，称春秋时期是“道德流行期”。杨鸿烈认为这一观点不对。他指出，吴经熊和程树德的观点是以孔子《论语》的影响力作为根据的，但是孔子生前虽然周游列国，但并无行道的机会，况且在那时还有与儒家根本不同的子产、管仲、范宣子和邓析诸人的势力，甚至还有许多隐者对孔子的批评是“知其不可为而为之者”“四体不勤、五谷不分、孰为夫子”等。所以说,“春秋时代绝对不应硬定它一个名称为‘道德流行期'。著者主张将吴博士的两时期合并，改称为‘儒墨道法诸家对立时代',方符合当时思想演进情形的实际”。再如，梁启超在《先秦政治思想史》中说：“(法家)其在野学者如邓析、计然之徒，时复以议法文谈法术显于《春秋》。”将“计然”视为一个法家的人物。但杨鸿烈经过考证，认为“计然”是一篇作品，是范蠡所著书中的篇名：“《汉书·艺文志》兵权谋家著录《范蠡》二篇，大概《计然》即在其内。”第四，提出了许多有创新意义的见解。比如，杨鸿烈认为儒、墨、道三家思想是法家思想的渊源：法家所以能够演进到一个有系统法治理论体系的学派，“实在是受儒、墨、道三家的影响”，如孔子主张的“君君、臣臣、父父、子子”的正名主义，墨家主张的法律平等思想和法律为唯一准则的思想，道家的“我无为而民自正”的影响等。又如，在该书第三章中，杨鸿烈提出了思想一统、专制主义发端于儒家，法家效仿之，而儒法结合则成为正统思想，限制了以后两千余年的学术自由之观点。杨鸿烈指出，在两千多年前就发展起了如法家那样系统精致的学说，确实不容易。但为什么后来便发展缓慢、无所作为了呢? 这当中最重要的原因便是思想的不自由、统于一尊，而这并不是法家一家的罪过，是儒法两家共同造成的——早在儒家创始人孔子那里，便有扩张学术、统一并垄断思想界的野心, 孔子托古改制，言必称先王，但及其本身并未奏大效。至孟子，便有了一段气势凌人的话：“世衰道微，邪说暴行有作……孔子惧，作《春 秋》。……吾为此惧，闲先圣之道……我亦欲正人心，息邪说，距诐行，放淫辞，以承三圣者……”到了荀子，则更为激烈。在《正名》篇里，他主张政府对于一切奇辞邪说,，都应该用命令刑罚去禁止它们。在这些先儒的影响下，终于发展到荀子的学生韩非和李斯的变本加厉的集权专制、一尊高压的政策。应该说，20世纪30年代之后，经过众多学者的辛勤耕耘，中国法律思想史的研究在不断进步和发展，并取得了诸多成果，还涌现了一批著名的学者，如丘汉平、吴经熊、居正、陈顾远、李光灿、张国华、饶鑫贤、杨鹤皋、刘新、杨景凡、陈鹏生、汪汉卿、俞荣根、陈金全、李贵连、段秋关、张铭新、武树臣、马小 红、刘广安等。但是,虽然有了这么多的学者及其作品,但说到中国法律思想史的成长历程,我们都无法绕开杨鸿烈的《中国法律思想史》,这不仅在于该书是中国历史上第一本中国法律思想史的著作,其面世标志着中国法律思想史这门学科的起步；而且还在于它所包含的巨大知识容量和丰富文献资料，及其所显示的并经过八十多年岁月冲刷以后证明是正确的观点和见解。正因为如此，此次商务印书馆方又将《中国法律思想史》纳入 “中华现代学术名著丛书”，予以重新出版。我想这应该是法学界的幸事，也是知识界的幸事。故谨以上述读书体会，作为对该书新版问世的祝贺。
【本文是何勤华教授为《中国法律思想史》撰写的导读文章】
