袁勇：规范合法性审查的标的是什么？
袁 勇
Yuan Yong
作者简介：
袁勇，河南师范大学副教授、法学博士，河南师大方正律师事务所执业律师，近年主要研究规范合法性审查。作者完成的相关作品有：《法律规范冲突研究》，中国社会科学出版社2016年版；《法的违反情形与抵触情形之界分》，《法制与社会发展》2017年第3期。
· 编 者 按 ·
规范合法性审查涉及到审查的对象、基准及方法等实用性的原理与技术，在袁勇博士看来，规范合法性审查的对象包括了个体类的不法规范与冲突类的不法规范，对于前者的审查主要是有效性审查，后者是兼容性审查。以小编观之，个体类的不法规范在法律适用时可能会直接被确认为无效，一旦被确认无效后则将失去其法律适用的可能性；而冲突类的不法规范，则未必在任何法律适用的场域都会无效，也许在其他个案中未必确认其为无效。在法理学和立法学上有几个概念的含义，学界迄今未形成定论，比如合法与非法、合法与不法，甚至非法与不法，不法与不合法，诸如此类，至今仍聚讼纷纭，我们很难说：非法、不法、不合法的内涵与外延是一致的，它们之间有不少的“动感地带”，即介于法律内与法律外的界域之间，值得从法哲学、法理学、立法学以及法律适用学上再深入研讨。袁博士此文，已经触及了此一规范命题，期待其进一步的作品问世。
一、论点及实例
规范合法性审查是规范性文件合法性审查的主要部分。我国现行《宪法》、《立法法》、《行政诉讼法》以及《法规规章备案条例》等诸多立法，已将规范合法性审查规定为维护我国法制统一、保障宪法法律权威、保证中央政令畅通的法定手段。在此情况下，有必要尝试针对审查者的需求，精细探讨规范合法性审查的对象、基准及方法等实用性的原理与技术。在规范合法性审查工作中，审查者需要明确一个基本问题：规范合法性审查应当发现并处理的对象是什么？换而言之，规范合法性审查的标的是什么？
“规范合法性审查”的语义显示，这种审查的结果是断定被审规范究竟合法还是非法。从逻辑与历史相统一的角度看，各级各类规范性文件中的规范，尽管绝大多数是合法的但并非全都合法。这意味着规范合法性审查者的任务是认定并制裁其中的非法规范。问题是，这种被查处的非法规范究竟是什么性质的规范。
规范理论巨擘凯尔森明确且更为完整地界定了不法（Delict）的概念。据其观点，不法是一种个人行为，该行为由于同强制性规范所要求的作为或不作为对立，而被规定成制裁规范的适用条件（制度事实）。据此概念，作为规范合法性审查标的的规范在性质上可界定为“不法规范”，即由于不符合立法（或者制规）强制性规范的规定，而被规范性文件合法性审查制度规定成应当被改变、撤销或不予适用等对象的规范。根据不法规范子类的概念构造及形成原因等方面的差异，可将其分成个体类的不法规范与冲突中的不法规范。前者是不符合立法规范且符合非法规范制裁条件的规范个体，包括违反上位法规定、超越权限与违背法定程序而制定的规范；后者是相冲突规范集中应当被制裁的初显合法的劣势规范，包括同上位法规范相抵触的下位法规范等。
例如，《道路交通安全法》（2003）第13条内规定有两条规范，其一记为N1：申请人提供机动车行驶证和机动车第三者责任强制保险单的，机动车安全技术检验机构应当予以检验；其二记为N2：任何单位不得附加《道路交通安全法》规定以外的条件。但公安部《机动车登记规定》（2004）第34条第3款规定有一条规范，记为N3：对提供机动车行驶证和机动车第三者责任强制保险单，但未处理完毕道路交通安全违法行为和交通事故的机动车，机动车安全技术检验机构不得给予检验。在该“车检规范案”中，因N3附加了《道路交通安全法》规定（N1）以外的条件而违反N2的规定，审判机关决定不予适用，N3因此是一条个体类的不法规范。另由于N3同N1规定的皆是车检事项，但因N3规定的是4条件、N1规定的是2条件，在适用N1时将不能适用N3，二者因此相冲突。由于N1是N3的上位法规范，审判机关根据上位法优于下位法的准则排除了N3的适用力，N3在法律上应当被改变或撤销（公安部后来也改变了该规定），因此N3在与N1的冲突中成为冲突中的不法规范。
二、个体类的不法规范
个体类的不法规范是符合非法规范制裁条件的、应当受到改变、撤销或不予适用等制裁的单个规范。例如在车检规范案中，N3是公安部制定的违反N2且符合《立法法》第96条所规定之制裁条件的单个不法规范。该个案显示，个体类的不法规范的概念结构包含四个核心要素：“制定行为——个体规范——立法规范——制裁规范”。据此概念结构，个体类的不法规范的构成条件共有三个：
首先，法律体系中有规定规范合法条件的立法性规范。这类规范包括但不限于立法应当依照法定的权限和程序；立法应当维护法制统一、下位法规定不得同上位法相抵触、同位法规定之间应当相一致；依据授权的立法不得超越授权范围或违背授权目的。
其次，能断定存在非法的规范个体。规范制定行为非法或者规范个体非法皆能造成非法规范。
最后，法律体系中有制裁非法规范的、关于改变、撤销或不予适用非法规范的规定。简而言之，非法制定行为创立的非法规范与自身非法的规范个体，作为非法规范制裁规范的适用对象即成为不法规范。
根据此类不法规范的形成原因、制裁情形及法律效力的不同，个体类的不法规范至少可分成三对：第一是制定行为非法与自身非法的个体类的不法规范；第二是明显非法与终局非法的个体类的不法规范；第三是可确认无效与须明示废除的个体类的不法规范。
三、冲突中的不法规范
冲突中的不法规范是指相冲突规范中应当被依法制裁的初显合法但处于劣势的规范。作为相冲突规范中应当被制裁的非法一方，冲突中的不法规范与个体类的不法规范的最大不同是前者作为独立的个规范体初显合法。只因同其他规范相冲突而在规范合法性审查中被判定为相冲突规范中应当被制裁的一方。例如在车检规范案中，N3同N1相冲突且因其系下位法规范而应当被作为不法规范制裁。
相较于个体类的不法规范的成因，冲突中的不法规范的形成条件有三个：其一，同其他规范相冲突。冲突中的不法规范在概念上仅存在于规范冲突之中。其二，规范冲突在法律上被否定。如被《宪法》《立法法》中的下位法不得抵触上位法等规则否定。其三，相冲突规范中的一方应当被依法制裁。根据上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于一般法等法律规范冲突解决准则，冲突中处于较劣势地位的下位法规范、旧法规范或一般法规范等应当制裁。这些应当被制裁的劣势规范在法律上即成了不法规范。
冲突中的不法规范作为规范冲突中的非法一方，其特性深受规范冲突的影响。冲突中的不法规范有如下三个基本特点：第一，相冲突规范中的一方；第二，相冲突规范中的非法一方；第三，规范冲突制裁规则的适用对象。规范冲突的构成条件、表现形式、存在状态等塑造出冲突中的不法规范的不同面相，据其特点，可以将规范冲突划分成如下类别：第一，内在必然冲突中的不法规范与外在偶然冲突中的不法规范；第二，抽象冲突中的不法规范与具体冲突中的不法规范；第三，显性冲突中的不法规范与隐性冲突中的不法规范。
四、两类不法规范的主要不同之处
个体类的与冲突中的不法规范都是不法规范，即都是符合相应制裁规范适用条件的、在规范合法性审查中都应当被制裁的非法规范。但是，尽管它们同属不法规范一族，二者仍是两类不同的规范。
第一，概念构造明显不同。个体类的不法规范形成于“制度行为——个体规范——立法规范——不法规范制裁规范”的结构中，它们是单独存在的、不符合立法规范的非法规范个体。冲突中的不规范则存在于“合法规范——规范冲突——冲突禁止规范——不法规范制裁规范”的概念结构中，它们是由于同其他规范相冲突且处于劣势地位而悖离规范冲突禁止规范的初始合法有效的规范个体。
第二，形成原因根本不同。个体类的不法规范的成因是制定规范的行为非法或者规范制定行为合法但规范自身非法，以致非法的规范个体成为不法规范制裁规范的适用对象。冲突中的不法规范的成因则是初显合法的规范同其他规范冲突且规范冲突为法制统一规范所禁止，并因悖离了规范冲突禁止规范而成为不法制裁规范的适用对象。
第三，初始合法性存在有无之别。个体类的不法规范的原型被创立后，只要是规范语句所表述的应然性意义，无论其是否具有法律效力，即可在规范的语义概念上被认定为是规范，然后根据相应地立法规范即可断定其合法性。冲突中的不法规范的原形在逻辑上是通过规范有效性审查的规范个体，是被推定为初始合法有效的规范个体。
第四，非法性评判基准各异。个体类的不法规范的评判基准是构成性立法规范（含程序规则）与调整性立法规范。冲突中的不法规范的评判基准则是法制统一原则下的下位法不得抵触上位法、同位法应当相一致等规范冲突禁止规范。因审查重点与评判基准不同，二者应当被划归为两类不同审查的对象，前者是规范有效性审查的对象，审查的结果是断定被审的规范个体是否合法有效；后者是规范兼容性审查的对象，审查的结果是断定是否存在规范冲突、相冲突的规范中那个是劣势方。
第五，判断方式各不相同。个体类的不法规范的判断方式是根据立法规范审查规范制定行为是否合法，并在断定行为合法后审查初显合法的规范是否符合立法规范的规定；如若不符合，还须判断此不符合情形是否在不法规范制裁规范的适用范围之内。冲突中的不法规范并不能像前者一样被直接判断出。其判断工作在逻辑上有以下步骤：首先在断定被审查规范初显合法的前提下，再判断被审规范是否同其他规范相冲突；若有冲突则须判断被审规范在实定法中的优劣地位；然后判断劣势方是否悖离规范冲突禁止规范；最后查看其是否为规范制裁规范的适用对象，即是否应当被废除。
第六、判断方法有别。个体类的不法规范的基本判断方法是规范语义比对方法。冲突中的不法规范的判定至少需要三类方法：首先是规范冲突的判断方法，包括共同遵从或实现检验法和（或）语言分析与逻辑分析法；其次是判断规范冲突是否符合冲突禁止规范适用条件的归摄法；最后才是通过规范语义比对法判断相冲突规范哪一方是处于劣势的非法规范。
第七，规范效力的排除方式不尽相同。个体类的不法规范有明显无效类与初显合法类两种。有权机关可以直接确认前一种无效需废除之。冲突中的不法规范则无确认无效之说。所有实定法中的冲突中的不法规范都是初始合法有效的规范，否则没有必要探讨它们是否同其他规范相冲突。有权机关只能采用明示制裁的方式，即明确地改变或撤销之，才能消除初始合法的冲突中的不法规范的效力。
结 语
无论是个体类的不法规范，还是冲突中的不法规范，它们同不法行为一样，皆是不符合相应立法规定但符合相应制裁规范适用条件，因而应当被制裁的法律上的制度事实。根据前两种不法规范的概念构造、形成原因与基本特点，因查处它们的基准、方式与方法并不相同，规范合法性审查在逻辑上可以分成以个体类的不法规范为查处对象的规范有效性审查、以冲突中的不法规范为查处对象的规范兼容性审查。
（前文观点摘自《论作为规范合法性审查标的的不法规范》，原文载于《浙江社会科学》2018年第2期，此文实为林来梵教授主持的题为“立法裁量与合法性审查”的三篇论文之一，另外两篇分别为：刘义：《行政立法裁量的宪法论》和陈运生：《行政规范性文件的司法审查标准：基于538份裁判文书的实证分析》（此文已在宪道第20180311期予以推送）。
笔者感谢林来梵教授的肯定、刘义博士的组稿、陈亚飞编辑的细致校改，但文责由作者自负，欢迎各位专家学者批评指正。
感谢作者赐稿宪道
本期宪道责编 汪江连